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Estudos

Dworkin VIII - O que é direito?


As decisões dos juízes criam efeitos profundos sobre a vida das pessoas. É um tanto quanto inexata a maneira como eles chegam às suas decisões. Alguns casos, como Brown vs. Board of Education (fim da segregação por raça em escolas), têm importância para toda a sociedade, pois no common Law, as decisões dos juízes tornam-se lei.
Para saber como os juízes decidem é preciso saber “o que é direito” para eles.
Uma questão essencial para se chegar a um discernimento sobre o papel dos juízes quando eles “criam ou descobrem direito” é suscitada pelo que Dworkin chama de “divergência teórica sobre o direito”, isto é, os fundamentos das proposições que tornam verdadeiras as novas decisões declaradas.

O entendimento de que o direito é uma simples questão de fato considera que o direito seja o que os legisladores e tribunais decidiram no passado: qualquer decisão que se tome neste ou naquele sentido também será direito; o direito é um fato histórico que independe do dever-ser; as controvérsias teóricas sobre o direito divergem naquilo que ele “deveria ser”, na moral e não no que é o direito. Para Dworkin, este entendimento (das teorias semânticas ou positivistas) é mais uma evasiva do que uma teoria do direito.

O caso Elmer: o filho mata o pai para receber a herança. As leis nada diziam sobre essa situação fática e o advogado do filho alegava que o testamento era claro (ao nomear o filho como sucessor) e que não se havia cometido nenhuma violação das leis sobre herança. Os juízes entraram em polêmica sobre a correta aplicação do direito. Entre a interpretação literal da lei e o seu confronto com os princípios gerais de direito deveria surgir a melhor interpretação (numa comparação com a literatura), a melhor decisão.

No caso snail darter, um peixe em extinção versus uma barragem em processo de finalização, o embate argumentativo se deu entre uma interpretação um tanto quanto literal da lei que protegia espécimes ameaçados e um sopesamento acerca do bom-senso em relação aos milhões já investidos na obra.

Nesses dois casos não houve divergências sobre fatos históricos ou sanidade dos congressistas ao promulgarem as leis. Houve discordância quanto ao significado da lei para a criação da norma jurídica específica.

A sra. McLoughlin teve um colapso nervoso ao ver o estado de seus parentes num hospital após um acidente de trânsito. Ela processou o motorista que causou o acidente pedindo indenização por danos morais. Os precedentes, porém, referiam-se a pessoas que estavam no acidente ou chegaram pouco depois do ocorrido. Era preciso decidir entre uma doutrina estrita ou uma doutrina atenuada do precedente. A recusa da indenização baseou-se, em certo momento, no argumento de que o reconhecimento desse direito incentivaria um número possivelmente excessivo de pessoas a entrar com ações similares. Em instância superior, essa decisão foi revogada por que utilizara uma argumentação errada para negar uma indenização meritória.

Brown vs. Board of Education: discutia se a segregação racial nas escolas feria a igualdade perante a lei. Em decisão anterior, a Suprema Corte decidiu que a segregação por si só não feria essa igualdade. Em momento posterior, essa segregação foi considerada como contrária a esse princípio de igualdade. Foi uma argumentação em torno dos fundamentos do direito constitucional.

Esses casos refutam a definição de direito como simples questão de fato, pois tratam de questões de direito e não de divergências teóricas que seriam ilusórias.

Surgem dificuldades devido à necessidade da definição da palavra direito, com Austin tentando explicar o seu “significado” e filósofos da linguagem descrevendo o “uso” dos conceitos. Dworkin considera que essas teorias são muito semelhantes.

As teorias do positivismo discutidas são: a de Austin, uma proposição jurídica é verdadeira se emanada do soberano; e de Hart, os fundamentos do direito estão na aceitação, pela comunidade, de uma regra de reconhecimento em relação ao ordenamento jurídico. De acordo com essas mesmas teorias semânticas, ao analisar os casos reais apresentados, aparentemente as instituições jurídicas precedentes não haviam decidido de maneira expressa, pois o direito aparentemente não estava claro, já que houve grande controvérsia posterior. Utilizam como argumentos teses como o do fingimento, da divergência verbal (sobre o significado da palavra “direito”) e do caso limítrofe.
Dworkin desconsidera essas teses e afirma que as discussões tratavam mesmo da essência do direito. Além disso, defende uma única proposição das teorias semânticas: advogados e juízes devem compartilhar critérios factuais sobre os fundamentos do direito, do contrário, não poderá haver discussão sobre o que é o direito.

(fichamento)
DWORKIN, Ronald, “O que é o direito?” in O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Gildo Sá Leitão Rios, São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 3-54.

1 Comment | Postado por decio h Marcadores: dworkin, filosofia do direito | edit post

Dworkin VII - Teoria Dos Princípios e Segurança Jurídica


Há na tradição do pensamento jurídico a idéia de princípios como preenchimento de lacunas. A teoria dos princípios que Dworkin introduziu é uma teoria peculiar que foge desta tradição, ela não é uma teoria sobre o modo de preenchimento de lacunas, seu foco não é o sistema jurídico, os princípios dentro da teoria do sistema jurídico são apenas uma alternativa para tapar buracos, a teoria de Dworkin, é, portanto, uma teoria sobre a aplicação das regras jurídicas. Seu foco é o modo de determinar o direito dentro dos casos complexos.
Na teoria de Hart a aplicação das regras enfrenta o problema da discricionariedade forte dos juízes causados pela vagueza e pela ambigüidade na interpretação das palavras no que ele denomina como textura aberta da linguagem jurídica.
A teoria de Dworkin considera essa visão da aplicação das regras um equívoco, pois ela só traz insegurança jurídica e não corresponde ao que ocorre na prática jurídica. A aplicação das regras não é puro ato de vontade, já que, mesmo diante dos casos difíceis existe alguma racionalidade na aplicação do direito. O aplicador (juiz) não precisa recorrer a critérios pessoais ou valores subjetivos para determinar o direito, pois, se as regras não forem suficientes, deve-se utilizar princípios.
Na decisão dos casos jurídicos, especialmente os difíceis, o que ocorre não é a imposição de uma vontade pessoal, a decisão ocorre por ponderação e determinação do princípio jurídico que tem maior peso moral naquele caso concreto. Chama-se Força Gravitacional dos princípios, na qual um dos princípios seria puxado mais de acordo com moral (no caso), e que por isso seria mais justo.
Os princípios são retirados das mais diversas fontes jurídicas, eles estão presentes na legislação, na jurisprudência, nos costumes, nos tratados internacionais e também na doutrina. Dessa forma, com a aplicação de princípios em vez de valores pessoais fica garantida a segurança jurídica e é evitada a situação do juiz que se transforma em legislador retroativo, ferindo a separação dos poderes e a irretroatividade das leis. Pra evitar que os juízes assumam essa postura, os juízes devem usar os princípios que já estão na legislação ou na jurisprudência antes do caso.
A utilização de princípios, portanto, evita o juiz legislador retroativo.
0 comentários | Postado por leandro Marcadores: dworkin, filosofia do direito | edit post
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