Problemas na teoria de Hart.

As regras mais importantes do sistema jurídico são as regras secundárias, pois em sociedades desenvolvidas são essas regras que garantem o funcionamento do sistema jurídico, oferecendo critérios de orientação para identificar uma regra jurídica, para alterar essa regra e para determinar se essa regra foi ou não violada. A mais importante de todas as regras secundárias é a Regra de Reconhecimento, que reconhece os critérios de validade das outras regras.

A regra de reconhecimento se assemelha a norma fundamental de Kelsen, pois ambas desempenham a mesma função: são normas supremas que determinam a validade de todas as outra normas do sistema. No entanto, existem diferenças entre a concepção de Norma Fundamental e a idéia de Regra de Reconhecimento, por exemplo, a norma fundamental é uma mera idéia (hipótese teórica) pensada pelos cientistas do direito para dar coerência à concepção do ordenamento jurídico como uma conjunto de normas válidas. Já a regra de reconhecimento, é uma regra positiva, ou seja, posta pelo ser humano, não pressuposta pelos teóricos do direito, sua existência é concreta, a regra de reconhecimento é o fato social utilizado pelos práticos do direito pra conferir unidade ao sistema jurídico dentro da própria prática.

Essa diferença entre a Teoria da Norma Fundamental e a Teoria da Regra de Reconhecimento implica em uma nova concepção da racionalidade jurídica, a razão de algum fenômeno ser identificado como direito passa a estar dentro da vida prática, dentro do próprio sistema jurídico em seu processo de aplicação, a razão do direito, ou o fundamento racional dos enunciados jurídicos não é mais externo, ou apenas teórico. A partir de Hart, fala-se na existência de uma racionalidade jurídica prática.

No entanto, a existência de racionalidade jurídica prática não significa que toda a vida prática do direito seja determinada racionalmente, existem situações na pratica de aplicação do direito que escapam do controle racional mesmo em sociedades nas quais a aplicação de regras primarias é organizada por regras secundárias.

Isso ocorre, segundo Hart, devido a um problema insuperável da linguagem jurídica, que é sua indeterminação. A linguagem das regras é a linguagem natural, porém o uso da linguagem natural tem dois problemas:

1- Os símbolos lingüísticos não dão conta da infinidade de características dos objetos do mundo.

2- Para abranger o maior número de objetos é possível empregar palavras abstratas e genéricas, mas isso causa vagueza e ambigüidade dos significados aumentando a indeterminação que se pretendia controlar.

A determinação dessa vagueza e ambigüidade ocorre no campo do direito por meio da interpretação jurídica, logo, se todas as regras jurídicas se manifestam por meio da linguagem natural, todas as regras jurídicas precisam ser interpretadas, porém, não há nenhuma regra capaz de controlar essa interpretação, isso significa que, dentro da vida prática, a determinação do direito pode ser feita por aqueles que interpretam as regras em ultima instância, ou seja, os juízes (que possuem forte poder discricionário para interpretar as regras).

Para Hart , na decisão do direito, o preenchimento da zona de penumbra das regras (teoria da textura aberta) fica à livre escolha dos intérpretes, e o único limite pra interpretação seria o bom senso (que para os juízes significa: imparcialidade, preocupação com os interesses dos envolvidos no caso, etc.).

Das Aulas do Professor Carlos Eduardo Batalha.

MUÑOZ, Alberto Alonso. Transformações na teoria geral do direito – Argumentação e interpretação do jusnaturalismo ao pós-positivismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. de Antônio de O. Sette-Câmara. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.