A realidade é o campo da atuação do Direito. Ou, pelo menos, naquilo que se pode comprovar sobre essa realidade. Nossos olhos captam de alguma forma a luz e transformam essas informações em cores e formas, porém, nem tudo pode ser explicado pelos sentidos humanos. A Realidade pode ser muito mais complexa, como nos mostram Teoria da Relatividade e a Mecânica Quântica. Como adequar o Direito a essa realidade?

O Livro do Gênesis descreve de maneira poética o momento da Criação do Universo. Embora alguns cientistas ainda discutam se houve realmente um “início”, as evidências mais recentes apontam para o fato de que o Universo em que vivemos teve seu nascimento em algum momento, há cerca de 15 bilhões de anos atrás.
A Natureza muitas vezes não corresponde às nossas intuições ingênuas. No primeiro quarto do século XX o edifício científico construído durante mais de 300 anos por gigantes da Ciência como Galileu Galilei, Isaac Newton, e James Clerk Maxwell, viu as suas bases ruírem diante das ideias revolucionárias de homens como Albert Einstein, Max Planck, Niels Bohr, Louis de Broglie, Wolfgang Pauli, Werner Heisenberg, Erwin Schrödinger, entre outros.
Este conhecimento é o produto de uma revolução científica (talvez a maior da história da humanidade), que ocorreu há menos de 100 anos atrás! As bases desta revolução são duas teorias físicas espetaculares: a Teoria da Relatividade e a Mecânica Quântica. (OLIVEIRA, 2000, p. 2).

OLIVEIRA, Ivan S. Física Moderna para Iniciados, Interessados e Aficionados. São Paulo: Livraria da Física, 2000.

A definição de "verdade" é muito complexa. É a separação entre “o mundo das aparências” e “o mundo das ideias”. Aquela, apresentando a mentira, o fugaz, o inconstante; e esta, apresentando a verdade, a essência, o permanente. De Parmênides a Platão (e Cristianismo, entre outros) são várias as correntes de pensamento que se utilizam da dualidade da existência. O “mundo das ideias” (ou o céu) se adéqua à necessidade de haver um parâmetro para o comportamento humano ideal e desejado (tanto para controle social, como para todos os outros tipos de dominação sobre outrem).
Em contrapartida, Nietzsche discorda da existência de uma "verdade filosófica". Diz que é invenção de filósofos que desejam impor os seus valores (e, ao mesmo tempo, valores de certa parcela da população - que pode ser chamada de elite, aristocracia, classe dominante, etc.). Para ele, o único plano de existência verdadeiro é este, o concreto que se pode tocar, sentir, cheirar, sangrar, ouvir; ou seja, o plano que foi denominado de "mundo das aparências".
Com o avanço da Neurociência, podemos até acrescentar a Nietzsche, pois este mundo em que vivemos é a interpretação que nosso cérebro dá às informações recebidas pelos seus sensores (filtradas pelo tato, pela audição, pela visão...). Ele é tão real quanto os nossos sentidos podem captar e o cérebro pode interpretar. Havendo mudanças nesse processo de captar e interpretar, o mundo muda, a realidade se torna outra (como numa paranoia ou num devaneio, por exemplo), ainda assim, completamente (aparentemente) real.
Há ainda, coisas internas às pessoas, como os sentimentos, que produzem efeitos no mundo externo. Pode-se discutir se tais sentimentos não são somente reações bioquímicas no organismo. Porém, os pensamentos, que podem ser influenciados pelas reações químicas, não parecem ser totalmente determinados fisiologicamente. Há coisas num plano invisível e impalpável das quais tomamos conhecimento pelos seus reflexos no mundo exterior - no plano da realidade ou “mundo das aparências”. (Há inúmeras outras “coisas” invisíveis do ponto de vista da física, por exemplo, que influenciam a realidade que vemos – mas não é disso que se trata aqui).
Sendo tão complexa a definição do que é “verdade”, contenta-se com o plano da realidade e dos fatos, do “mundo das aparências”, para definir o que se leva ou não em consideração para o Direito.
O comportamento de uma pessoa pode ser completamente “imoral” na esfera pública e altamente digno na esfera privada, e vice-versa. O pior corrupto pode tentar se passar por um beato perante a sua família. O mais infecto dos seres alega que, “por dentro”, é asséptico. Tal hipocrisia pouco importa ao Direito, pois a “realidade objetiva” e as suas intenções dedutíveis por esta mesma “realidade objetiva” é que classificarão sua conduta.
Mesmo as ações que não estão regradas por lei (em sentido amplo) estão classificadas no ordenamento jurídico. É o art. 5 º, inciso II, da C. F. que representa o “dogma da completude” do sistema jurídico estatista - é a norma geral exclusiva, que exclui da regulamentação todos os demais comportamentos.
“Todos podem fazer o que a lei não proíbe” é a norma pressuposta da regra do inciso II (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). Essa definição da norma pressuposta é incompleta (mas necessária), pois num sistema positivista de direito, a regra só é válida se emanada por autoridade competente que está também autorizada a aplicar a sanção. Dessa forma, a norma pressuposta seria mais bem definida por: “todos podem fazer tudo o que a autoridade competente não conseguir coibir, fiscalizar, sancionar (etc.)”.

O dogma da completude, ou seja, o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz uma solução para cada caso sem recorrer à equidade, foi dominante, e em parte o é até hoje, na teoria jurídica continental de origem romanística. É considerado por alguns como um dos aspectos salientes do positivismo jurídico. (BOBBIO, 2008, p. 263).
O raciocínio seguido por esses autores pode ser resumido da seguinte maneira: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as consequências jurídicas que decorrem dessa regulamentação àquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui dessa regulamentação todos os outros comportamentos. […] Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma “norma geral exclusiva”, ou seja, pela regra que exclui (por isso é exclusiva) todos os comportamentos (por isso é geral) que não fazem parte daquele previsto pela norma particular. (BOBBIO, 2008, p. 275).

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito; tradução Denise agostinetti; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite – 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

A verdade não depende da mentira, pois o que existe de maneira concreta são as aparências. Porém as aparências não são meras representações ou deformações da verdade, uma vez que o único elemento que se pode observar constatar e avaliar são as ações, independente da existência de uma vontade interna inerente ao sujeito da ação. Essa vontade interna, nada é enquanto permanece interna, ou seja, aquilo que não é ação ou representação não é senão abstração.
Não se trata de mero empirismo, ou da valoração do sensível, pois se é fato que nossos sentidos nos enganam, fato também o é que são estes os elementos primeiros que nos levam a conhecer a realidade. Entenda-se realidade não como aquilo que é verdadeiro, mas sim aquilo que se apresenta como tal, pois o mérito da questão orbita na desconsideração da verdade com forma única, ou de que a racionalidade seja capaz de alcançá-la ou até mesmo desvendá-la como se ela não fosse por si só evidente.
O que me leva a concluir que o que realmente somos não é a soma do que achamos que somos (elemento interno) mais o que as outras pessoas acham que somos (elemento externo), e sim apenas o que parecemos ser é que nos define. Contrário a René Descartes no que cerne à máxima: “penso logo existo”, que trata da existência como uma capacidade subjetiva de se reconhecer, quero dizer que a existência se revela através de uma capacidade cognitiva externa que nos reconheça.
Se o que se é, trata-se do como somos reconhecidos em nossa convivência social, não cabe dividir a atuação humana em esferas de participação social de um indivíduo, elegendo dentre elas uma conduta que seja a verdadeira, uma vez que ambas são expressões da verdade e, portanto, são todas válidas e reais na medida em que se exteriorizam.
Se há mesmo duas morais, uma pública e uma privada, ambas são a verdade do homem, pois aquele que é na vida pública amoral, e o contrário em sua vida privada ou vice-versa, não tem apenas uma verdadeira “natureza” (modo de agir) e sim duas ou mais, sejam quantas forem as esferas sociais das quais este participa. Portanto, o ser é o somatório de todas as verdades expressas pelo reconhecimento social dado ao indivíduo nas esferas em que o mesmo “atua”.
Não é possível para o Direito, como legítima limitação da liberdade individual, abarcar a todas as esferas sociais, o que o confina essencialmente à esfera pública (é certo que seus tentáculos tateiam o seio da vida privada, porém, o controle é feito de maneira bem mais modesta e limitada, haja vista o liberalismo contratual), porém, a vida pública também depende do reconhecimento externo, por exemplo, uma conduta que o direito fixa como criminosa, só terá sua existência na medida em for conhecida e reconhecida pela sociedade, ou pela autoridade competente por zelar pelo interesse social.
Contudo, o subterfúgio constitucional que integra todas as condutas ao ordenamento, e que está posto em nossa carta no segundo parágrafo do artigo 5°: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, que em linhas gerais quer dizer: tudo que não é proibido é permitido, não é necessariamente o limite da nossa liberdade de agir, uma vez que somos livres para fazer tudo, desde que não sejamos reconhecidos pela sociedade, pois se não há existência sem o reconhecimento externo, não há como o Direito alcançar a verdade em nossos atos, afinal, eles nunca terão existido.
Leandro Ferri Fabro

Para Michael Kahn, Freud é muito simples: não sabemos a razão de nada, e é tudo muito complicado. É esta a introdução:

Os conceitos básicos da teoria freudiana do inconsciente não são complicados: não sabemos por que sentimos o que sentimos; não sabemos por que tememos o que tememos; não sabemos por que pensamos o que pensamos; e, acima de tudo, não sabemos por que fazemos o que fazemos. O que sentimos, tememos, pensamos e fazemos é muito mais complicado e interessante do que parece à primeira vista. (KAHN, 2007, p. 36).

KAHN, Michael. Freud básico: pensamentos psicanalíticos para o século XXI. Tradução de Luiz Paulo Guanabara. 3ª ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007.

Teoria da Validade

A obra de Kelsen pode ser considerada um exemplo teoria positivista do direito, se o positivismo jurídico for definido como a doutrina jurídica que defende três ideias fundamentais:
1. Inexistência do direito natural;
2. Todo direito é direito positivo (estabelecido por fatos sociais e atos humanos);
3. A definição do direito pode ser feita sem elementos morais tais como a justiça, o bem comum, o certo e o errado etc.

No entanto, em termos filosóficos não é adequado rotular Kelsen ou qualquer outro jurista como positivista, pois em uma perspectiva filosófica, o que importa é a crítica, ou seja, os aspectos críticos que uma teoria introduz para revelar que outra teoria pode ser discutida, questionada, problematizada.
Na obra de Kelsen esses aspectos críticos aparecem com relação ao realismo jurídico: a teoria pura do direito é uma critica ao movimento realista. Ele discorda da utilização do método empírico como metodologia jurídica.

Kelsen reconhece que o método empírico até pode ajudar a identificar tendências da jurisprudência, porém, esse método não vai além disso, não garante um conhecimento certo e especializado do direito.
A única forma, segundo Kelsen, de obter um conhecimento jurídico certo e autônomo, é a utilização de uma metodologia especificamente jurídica. Essa metodologia decorre da utilização do método analítico já proposto por Austin: a metodologia jurídica aparece quando se realiza uma análise das leis que separam o direito perante outros fenômenos sociais.
É preciso, porém, recuperar o método analítico de um modo radical. Kelsen diz que “é preciso ser mais analítico do que o próprio Austin”, por que a definição do direito como comandos coercitivos do soberano ainda mistura o direito com elementos de outros fenômenos sociais (sociologia, psicologia, política).
A definição de Austin não é uma definição jurídica de direito. Simplesmente separando o direito positivo perante a moral a religião e as ciências naturais não se obtém a essência jurídica de um fenômeno. Essa essência, segundo Kelsen, só aparece quando a separação é completa, ou seja, quando a separação do direito positivo se torna seu isolamento, perante todos os outros fenômenos sociais.

Como fazer com que a separação vire isolamento? A metodologia que tem condições de alcançar esse isolamento do direito positivo é, segundo Kelsen, a metodologia que combina o método analítico com um pressuposto científico que é a separação entre ser e dever ser. Com essa separação é possível distinguir fatos sociais e normas jurídicas, atos criadores de leis e leis jurídicas propriamente ditas. A separação permite ao jurista encontrar o elemento específico que confere existência jurídica para uma obrigação ou um dever, estabelecido por uma norma ou uma lei.

Certamente existe alguma relação entre fatos e normas, atos legislativos e leis jurídicas. As normas e as leis jurídicas são criadas por fatos sociais e atos humanos. No entanto, Kelsen ressalta que é possível separar esses fenômenos: a existência de uma obrigação jurídica não corresponde a um fato social ou a um ato humano; a obrigação não é resultado da existência de comandos coercitivos do soberano; a obrigação não representa a vontade do legislador; a obrigação jurídica tem existência própria que pode ser até mesmo contrária à verdadeira vontade do ente soberano ao criar a norma ou a lei. A existência própria de uma obrigação jurídica é, na visão de Kelsen, sua validade, uma obrigação existe juridicamente quando é válida juridicamente. Uma norma ou uma lei existem de fato quando tem validade perante outra norma ou outra lei. A existência jurídica não se confunde com a efetividade social, ou seja, a existência jurídica não se confunde com a imposição do soberano ou dos tribunais. O conhecimento especificamente jurídico é uma questão de identificação de validade.

(das aulas do professor Carlos Batalha).