Teoria da Validade

A obra de Kelsen pode ser considerada um exemplo teoria positivista do direito, se o positivismo jurídico for definido como a doutrina jurídica que defende três ideias fundamentais:
1. Inexistência do direito natural;
2. Todo direito é direito positivo (estabelecido por fatos sociais e atos humanos);
3. A definição do direito pode ser feita sem elementos morais tais como a justiça, o bem comum, o certo e o errado etc.

No entanto, em termos filosóficos não é adequado rotular Kelsen ou qualquer outro jurista como positivista, pois em uma perspectiva filosófica, o que importa é a crítica, ou seja, os aspectos críticos que uma teoria introduz para revelar que outra teoria pode ser discutida, questionada, problematizada.
Na obra de Kelsen esses aspectos críticos aparecem com relação ao realismo jurídico: a teoria pura do direito é uma critica ao movimento realista. Ele discorda da utilização do método empírico como metodologia jurídica.

Kelsen reconhece que o método empírico até pode ajudar a identificar tendências da jurisprudência, porém, esse método não vai além disso, não garante um conhecimento certo e especializado do direito.
A única forma, segundo Kelsen, de obter um conhecimento jurídico certo e autônomo, é a utilização de uma metodologia especificamente jurídica. Essa metodologia decorre da utilização do método analítico já proposto por Austin: a metodologia jurídica aparece quando se realiza uma análise das leis que separam o direito perante outros fenômenos sociais.
É preciso, porém, recuperar o método analítico de um modo radical. Kelsen diz que “é preciso ser mais analítico do que o próprio Austin”, por que a definição do direito como comandos coercitivos do soberano ainda mistura o direito com elementos de outros fenômenos sociais (sociologia, psicologia, política).
A definição de Austin não é uma definição jurídica de direito. Simplesmente separando o direito positivo perante a moral a religião e as ciências naturais não se obtém a essência jurídica de um fenômeno. Essa essência, segundo Kelsen, só aparece quando a separação é completa, ou seja, quando a separação do direito positivo se torna seu isolamento, perante todos os outros fenômenos sociais.

Como fazer com que a separação vire isolamento? A metodologia que tem condições de alcançar esse isolamento do direito positivo é, segundo Kelsen, a metodologia que combina o método analítico com um pressuposto científico que é a separação entre ser e dever ser. Com essa separação é possível distinguir fatos sociais e normas jurídicas, atos criadores de leis e leis jurídicas propriamente ditas. A separação permite ao jurista encontrar o elemento específico que confere existência jurídica para uma obrigação ou um dever, estabelecido por uma norma ou uma lei.

Certamente existe alguma relação entre fatos e normas, atos legislativos e leis jurídicas. As normas e as leis jurídicas são criadas por fatos sociais e atos humanos. No entanto, Kelsen ressalta que é possível separar esses fenômenos: a existência de uma obrigação jurídica não corresponde a um fato social ou a um ato humano; a obrigação não é resultado da existência de comandos coercitivos do soberano; a obrigação não representa a vontade do legislador; a obrigação jurídica tem existência própria que pode ser até mesmo contrária à verdadeira vontade do ente soberano ao criar a norma ou a lei. A existência própria de uma obrigação jurídica é, na visão de Kelsen, sua validade, uma obrigação existe juridicamente quando é válida juridicamente. Uma norma ou uma lei existem de fato quando tem validade perante outra norma ou outra lei. A existência jurídica não se confunde com a efetividade social, ou seja, a existência jurídica não se confunde com a imposição do soberano ou dos tribunais. O conhecimento especificamente jurídico é uma questão de identificação de validade.

(das aulas do professor Carlos Batalha).