O Poder Discricionário somente existe como um espaço vazio circundado por uma faixa de restrições. É um conceito relativo.

- poder discricionário em "sentido fraco": os padrões não podem ser aplicados mecanicamente, exigindo o uso da capacidade de julgar (o tenente ordenara ao sargento que levasse em patrulha seus cinco homens mais experientes); num segundo "sentido fraco": um funcionário público tem autoridade para tomar uma decisão em última instância.

- poder discricionário em "sentido forte": em certos assuntos não se está limitado pelos padrões. Diferentemente do caráter vago dos padrões, ou sobre quem tem a última palavra sobre a aplicação deles, o que importa é o âmbito da aplicação e as decisões que se pretende controlar.

De volta à doutrina positivista:

Se uma situação não for regida por uma regra estabelecida, o juiz deve exercer seu poder discricionário.

Pela argumentação positivista, cabe aos juízes apenas o poder discricionário no sentido fraco, pois algumas regras são vagas (textura aberta).

Em certas situações, porém, parece que o juiz aplica o poder discricionário em sentido forte. Para Hart, quando o poder discricionário do juiz está em jogo, não se pode dizer que ele está vinculado a padrões, mas deve-se falar nos padrões que ele “tipicamente emprega”. Ou seja: os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes não impõem obrigações a eles.

Argumentos positivistas contrários ao poder discricionário em sentido forte:

- princípios não podem ser vinculantes ou obrigatórios. (Dworkin questiona essa afirmação).

- alguns princípios podem ser obrigatórios no sentido de o juiz ter que levá-los em consideração, porém não prescrevem resultado particular (isso seria papel das regras).

- princípios não podem valer como lei, pois sua autoridade e seu peso são controversos (para demonstrá-los é necessário um trabalho de argumentação).

Se há um teste definitivo para identificar leis obrigatórias (como a “regra de reconhecimento”), os princípios não tem obrigatoriedade de lei, então, deve-se explicar porque não se pode contar com parte do direito. A não ser que alguns princípios sejam reconhecidos com obrigatórios, muito poucas regras poderão ser então consideras como obrigatórias para os juízes (há rejeição de regras, reinterpretação baseadas em princípios). Portanto, não é qualquer princípio que pode ser invocado para justificar mudança em regras, senão, nenhuma estaria a salvo. É necessário haver hierarquia entre princípios, e esses critérios não podem depender da preferência do juiz.

Do pressuposto de que Direito é um sistema de regras, um positivista conclui que os princípios e políticas são regras válidas de uma lei acima do direito (verdadeiro) porque certamente não são regras, e que cada juiz seleciona esses padrões no uso de seu poder discricionário (falso silogismo).

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50.