O direito é objetivo impessoal e preciso? O direito restringe os juízes? Ou: o juiz descobre o direito em vez de criá-lo?

Nem todas as questões jurídicas podem ser respondidas utilizando os métodos do raciocínio jurídico.

Esgotado o raciocínio jurídico, o juiz recorre à moral, opinião pública, diretrizes política, preferências, valores e o que mais for necessário para satisfazer a questão jurídica: a resposta é indeterminada.

Indeterminabilidade: “A verdade é o que surgiria de uma livre indagação que nunca deixasse de ser praticada”.

Tese de Posner: negação da razão artificial de Coke (“as leis provêm de uma perfeição artificial da razão, obtida através de muita observação e experiência”), porém os resultados podem se tornar determinados através de métodos que nada devem à formação e a experiência; negação de que toda questão jurídica tem uma resposta correta (Dwokin); negação do nivelamento entre direito e política (juiz é diferente de legislador).

Para decidir como adquirir crenças verdadeiras sobre questões jurídicas, é preciso examinar como se adquire crenças verdadeiras sobre questões não-jurídicas: investigação exata ou razão prática.

Razão Prática

Num primeiro sentido, a razão prática contrasta com o método de investigação exata, pois nesta, determinamos se uma proposição é verdadeira ou falsa, válida ou inválida; aquela, ao contrário, possui preocupações em relação a um objetivo e a escolha dos meios para alcançá-lo.

Segundo sentido de razão prática: juristas “neotradiciolistas” chamam de razão prática uma metodologia baseada nas tradições do campo de pesquisa ou trabalho.

O terceiro sentido de razão prática, adotado pelo autor, designa métodos em que pessoas que não são crédulas articulam crenças sobre questões não verificáveis pela lógica e pela observação exata (investigação “científica”).

(fichamento)

POSNER, Richard, “O direito como lógica, regras e ciência” in Problemas de Filosofia do Direito, Trad. Jefferson Luiz Camargo, revisão de Mariana Mota Prado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pags. 49-51; 95-135.