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Estudos

Kelsen III

Com o método empírico, os realistas do direito identificam as manifestações dos tribunais como o verdadeiro direito positivo, o direito se torna algo concreto, um conjunto de fatos observáveis na vida social, no entanto, o método empírico proposto pelos realistas também traz problemas para o conhecimento jurídico.

Entre vários problemas dois se destacam:
1 - O conhecimento jurídico se torna incerto por meio do método empírico. Ou seja, os juristas apenas conseguem identificar o comportamento dos juízes diante de casos passados, e indicar a probabilidade desse comportamento se repetir no futuro. Apontar probabilidades, é não mais poder fazer afirmações do tipo: isso é direito, ou isso não é direito.
2 - A atividade de identificação especializada do direito por meio de advogados, promotores, professores de direito, fica bastante desvalorizada se o método empírico for a melhor forma de conhecer o direito, pois a observação direta dos comportamentos sociais para indicação de probabilidades e tendências é feita com maior exatidão pelos sociólogos.

Se a filosofia realista do direito estiver correta os juristas só alcançam o conhecimento verdadeiro do direito, quando pedem emprestados os métodos das ciências sociais, como se não existisse uma metodologia de estudo própria ao direito,
Esses dois grandes problemas do método empírico estimularam uma reação negativa de muitos juristas diante da filosofia realista do direito. No começo do séc. XX, muitos juristas rejeitaram o realismo jurídico acusando essa perspectiva filosófica do direito de ampliar a incerteza e a desvalorizar os estudos jurídicos. Entre esse juristas críticos do realismo se destacou o jurista austríaco Hans Kelsen, a sua obra traz uma critica a filosofia realista do direito. Kelsen é um anti realista, ou seja, um grande crítico do método empírico.

A teoria de Kelsen não rejeita completamente todos os aspectos do realismo jurídico, ele concorda com os realistas em um aspecto. A crítica a metafísica do direito natural é uma característica comum à teoria de Kelsen e à filosofia realista, todos concordam que o uso de conceitos metafísicos não serve para mostrar o direito de fato existente dentro da vida social.
Kelsen, porém, não aceita o método empírico proposto pelos realistas. Esse método voltado para a observação direta dos comportamentos sociais dos juízes traz uma confusão entre ciência do direito e sociologia jurídica: parece que o direito não é uma ciência autônoma. Kelsen critica a redução do direito aos fatos sociais e a dependência que o realismo estimula perante as outras ciências sociais distintas da ciência jurídica.

Para escapar dos problemas do método realista, Kelsen entende que a melhor saída é utilizar um método de estudo que separe o direito perante os outros fenômenos sociais, com os quais o direito poderia ser confundido. Esse método de separação do direito diante da Moral, diante da Religião, e perante as ciências da natureza, se chama análise, logo, para Kelsen, o melhor método para estudar o direito é o método analítico, que já foi proposto por Austin.
Essa retomada de Austin, porém, precisa ser radical. Segundo Kelsen, é preciso ser mais analítico que o próprio Austin, porque a ideia do direito como comandos coercitivos do soberano, ainda mistura o direito com a sociologia, a psicologia e a política. A verdadeira análise na visão de Kelsen, é a análise radical que isola o direito perante todos os outros fenômenos sociais para garantir ao conhecimento jurídico aquilo que os realistas não garantem, ou seja, certeza e independência nos estudos jurídicos. Assim nasceu a teoria pura do direito.

(das aulas do professor Carlos Batalha).
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