Giddens acredita que a sociologia é vista de dois modos diferentes: como uma espécie de estímulo a revoluções, ou como uma ciência natural descritiva (tese com a qual não coaduna e que foi defendida por Durkheim). Para ele a sociologia estuda principalmente as instituições das sociedades avançadas (pós revolução industrial e criação dos Estados Nações) e as transformações dessas instituições.

Nas atividades humanas há o duplo envolvimento dos indivíduos, que criam a sociedade e são por ela criados. O objeto de estudo não permanece inerte ao próprio estudo, portanto, os sistemas sociais não podem ser comparados com a estrutura de sustentação de um edifício (estática demais), mas sim, com um edifício em constante remodelação pelos seus próprios componentes (estruturas e tijolos).

Um dos problemas das teorias que acreditam que há uma evolução social, sendo que a industrialização ocidental e sua produtividade material seria o ápice desse processo, está em seu etnocentrismo, que adota um ponto de vista a partir de sua própria cultura como padrão de medida para avaliar todas as outras, afinal, poder econômico e militar são reflexos de dominação e não de ápice evolutivo. Essa crença dificulta a obtenção de um sentido histórico mais aprofundado sobre essas transformações.

A sociologia estuda uma coletividade que não é tão determinada por leis naturais pretendendo obter alternativas futuras através da análise crítica das sociedades existentes e de suas inter-relações.

GIDDENS, Anthony. Sociologia: Questões e problemas. In: Sociologia: uma breve porém crítica introdução. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. Cap. 1.

Tratar o direito positivo como um fato social é um grande equívoco, porque a linguagem jurídica ordinária, cotidiana possui uma terminologia que não consegue ser esclarecida de um modo objetivo apenas com fatos. Termos jurídicos como obrigação não conseguem ser apresentados de um modo objetivo apenas como fatos sociais, por existir uma diferença entre ter uma obrigação e estar de fato obrigado a fazer algo. Uma obrigação só aparece em termos objetivos quando corresponde a uma regra.

1- O direito para Hart é um conjunto de regras.

2- Para compreender essas regras é preciso estudar o direito de um ponto de vista interno (dos participantes do sistema jurídico). Pois somente o participante percebe o aspecto fundamental das regras, que é seu aspecto vinculante, o participante não confunde uma mera regularidade com uma regra vinculante. Por isso quem pretende estudar o direito deve observá-lo de dentro.

3- Considerando uma regra do ponto de vista interno se modifica a própria noção de regra jurídica. Na perspectiva interna dos práticos do direito, regras não são simples comando ou enunciados de dever ser, na prática as regras são mais complexas (na pratica jurídica). Em vista disso a melhor definição de regra nesse sentido é padrão aceito como critério de orientação. O direito positivo, portanto, pode ser entendido como um conjunto de critérios de orientação. O direito não é basicamente um fenômeno repressivo, sua função social não é oprimir os indivíduos, e sim oferecer orientação. Esses critérios de orientação em sociedades simples, com baixa diversidade de condutas e grande homogeneidade de pessoas, esses critérios se limitam a colocar restrições a violência e aos comportamentos abusivos. No entanto em sociedades complexas as regras jurídicas não conseguem se limitar apenas a essa função de restringir o uso livre da violência, elas enfrentam problemas complexos, pois não existem problemas apenas na vida social, também existem problemas no próprio conjunto das regras.

As regras diante da complexidade social enfrentam três problemas graves. Elas correm o risco de se tornarem estáticas (não acompanhar a dinâmica da sociedade) ineficazes (não ser aplicadas devido à baixa pressão social) e incertas (as regras até podem se tornarem incertas quanto a sua existência e caráter vinculante).

Devido a essa situação, segundo Hart, nas sociedades complexas não existem apenas critérios de orientação dirigidos diretamente para a vida social, existem Também critérios de orientação que o sistema jurídico coloca para si próprio, ou seja, regras para regular as regras que regulam a vida social. Hart chama essas regras de regras secundárias. Em sociedades complexas as regras secundarias são essenciais, pois são elas que garantem o funcionamento do sistema jurídico, estabelecendo critérios de orientação para a alteração (estática), a aplicação (ineficácia) e o reconhecimento de uma regra vinculante como parte do sistema jurídico (incerteza). Por isso, na visão de Hart, o melhor conceito de direito para as sociedades desenvolvidas não é o conceito de Austin, nem o conceito dos Realistas ou o conceito de Kelsen.

Qual é a concepção de direito que aparece dentro da teoria de Hart?

O conceito de direito nas sociedades complexas é a união de regras primárias e secundárias.

Classificação das regras

Classificação das regras secundárias:

Regras de reconhecimento – contra a incerteza – Constituição art. 60.

Regras de mudança – contra a estática – LICC art. 2º.

Regras de adjudicação – contra a ineficácia – Normas Processuais.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

Francis Fukuyama tornou-se conhecido logo depois da queda do muro de Berlin. Seu livro, que pregava o fim da história tendo a democracia liberal como ápice resolutiva das contradições mundiais relevantes, foi um marco do neoconservadorismo americano.

Em 2004 publicou um livro chamado “Construção de Estados”, analisando dados da década de 90. Iniciou avaliando os resultados da política econômica criada pelo “Consenso de Washington” que apontavam para o chamado Estado mínimo: “Hoje é possível ver que não havia nada de errado no consenso de Washington em si: embora os Estados precisassem ser reduzidos em determinadas áreas, ao mesmo tempo precisavam ser fortalecidos em outras”. Essa frase de Fukuyama, ou é muito ambígua, ou traz à tona informações que deviam estar muito bem guardadas (houve uma grande onda de privatizações para atender às exigências de entidades como o FMI, que pareciam não exigir fortalecimento do Estado em nenhuma área).

Com dados sobre função do Estado (sendo promover defesa, lei e ordem como mais importantes e redistribuição de riqueza como menos importantes), cruzados com dados sobre a força de suas instituições (a capacidade de atender as funções elencadas), criou gráficos para qualificar países, coeteris paribus.

Para os economistas, os EUA seriam o ideal: instituições fortes, atendimento das funções consideradas essenciais; países desenvolvidos europeus: instituições fortes, atendimento de maior gama de funções; Brasil: instituições fracas, excessiva carga sobre o Estado; e os piores (África Subsaariana): instituições fracas e pouca efetividade no atendimento das funções.

Seus dados foram obtidos após a crise econômica que atingiu vários países no final da década de 90, ou seja, após eles terem seguido por varios anos as recomendações definidas pelo consenso de Washington: essa aplicação desvairada do conceito de Estado mínimo não solucionou os problemas econômicos desses países.

Fukuyama percebe o problema: a falta de instituições fortes para manter o desenvolvimento econômico. Ele divide os Estados em vencedores e fracassados (mais americano, impossível). Os Estados vencedores possuem o Estado com força suficiente para atender as funções mais importantes; os Estados fracassados, por seu lado, não possuem instituições minimamente funcionais.

Parece até que Fukuyama descobriu a roda. Se ele estivesse na década de 20 nos Estados Unidos, ele seria um liberal convicto, que após a crise de 29 se filiaria à corrente Keynesiana intervencionista.

Será que ele finalmente entendeu a função do Estado Capitalista Liberal descrita por Marx?

Para Marx, o Estado Liberal existia principalmente para manter o Capitalismo, ou seja, liberar o mercado em épocas de economia estável e controlar as crises de superprodução, injetando dinheiro, socializando os prejuízos e controlando os danos gerados pela busca do enriquecimento à todo custo (ou da acumulação ilimitada de capital).

Não há nada de ilógico ou surpreendente no fato do Estado Liberal resguardar a manutenção do sistema econômico. Fukuyama, porém, não poderia aderir a esse conceito, afinal, uma sociedade capitalista, que não aceita socializar a saúde, iria aceitar (tão abertamente) socializar as perdas de empresas como a GM ou de instituições bancárias? (No momento certo, com a ameça de um colapso sombrio, aceitaram que o governo interviesse financeiramente, sem, no entanto, assumir a ciclicidade da situação e o papel estrutural do Estado).

Seu texto nada mais é do que um manual explicativo do funcionamento do Estado Liberal. Uma espécie de memorial descritivo acrítico. Os Estados vencedores apenas o são devido à força de suas instituições; os fracassados, pela falta dessa força. Ele escamoteia as relações entre os Estados num mundo globalizado: não explica as interações entre os Estados vencedores e os Estados fracassados, como se isso não influenciasse na vitória esmagadora dos vencedores sobre os fracassados (LOSERS) .

FUKUYAMA, Francis. Construção de Estados: Governo e Organização no Século XXI. Rio de Janeiro: Editora Rocco, 2005. cap. 1.

Para Hart o direito é um conjunto de regras. E não um fato social bruto.

Para observar esse conjunto de regras porém, é preciso ter um ponto de vista peculiar, muito distinto dos pontos de vista apresentados pelas outras teorias do direito.

O jurista não pode assumir o ponto de vista político defendido por Austin, ele também não pode assumir o ponto de vista sócio psicológico defendido pelos realistas, o jurista também tem que deixar de lado o ponto de vista científico defendido por Kelsen, ate mesmo porque esse ponto de vista traz uma contradição, que é a fundamentação de suas teorias de acordo com um “ponto de vista neutro”, estudando apenas a estrutura normativa.

Segundo Hart, as teorias do direito até a metade do século XX pensavam que o melhor ponto de vista para conhecer o direito era o ponto de vista externo, Austin os realistas e Kelsen acreditavam que o direito podia ser conhecido de um modo objetivo com um olhar externo. O ponto de vista externo não serve para entender o direito, pois se o direito é um conjunto de regras, a melhor forma de adquirir conhecimento jurídico, é assumir o ponto de vista interno ao conhecimento jurídico, ou seja, o ponto de vista dos práticos do direito, advogados juízes promotores, funcionários, conhecem o direito melhor do que quem está de fora.

O conhecimento jurídico não esta em teorias afastadas da prática, ele é resultado da própria atividade prática.

Dentro do sistema jurídico (no ponto de vista interno), o jurista não apenas considerará que certas situações são regras e não meras regularidades, hábitos, como também o jurista terá uma nova visão das próprias regras. Elas não serão mais comandos, ordens baseadas em coerção porque dentro da prática os enunciados não tem apenas a forma imperativa, é possível encontrar enunciados que não estabeleçam obrigações e proibições, pois existem enunciados jurídicos que são meras definições, meras atribuições de poder, atribuições de competência.

Quem observa o direito de um ponto de vista interno percebe que a melhor definição de regra é como um padrão geral de comportamento que funciona como critério de orientação. Quem olha o direito de um ponto de vista interno percebe que o papel social do direito não é a repressão, no interior da sociedade a função do direito é oferecer orientação.

Alem disso, compreendendo o direito de um ponto de vista interno, é possível perceber que as regras variam de sociedade para sociedade, os sistemas de regras não são sempre iguais. Em sociedades muito simples, nas quais o vínculo entre as pessoas é maior devido à proximidade e ao pequeno número de pessoas, a pressão social já estabelece alguma espécie de controle, alguma organização social. Neste contexto bastam poucas regras porque a maioria das pessoas, daquela comunidade aceita os padrões de orientação, as poucas regras necessárias existem apenas para restringir a violência e os abusos de comportamento.

Já as sociedades complexas enfrentam uma situação diferente, nelas o vinculo entre as pessoas é difuso devido à grande quantidade de sujeitos diferentes que participam da vida social. É difícil existir uma pressão social forte, sendo assim, a ordem social precisa de muitas regras, e essas regras precisam enfrentar novas situações que não existem nas sociedades mais simples.

Entre essas novas situações, três problemas se destacam:

Estática das regras. Ineficácia das regras. Incerteza quanto às regras.

(A resposta para esses problemas pode ser dada pela existência de regras secundárias.)

Por isso, devido a esses três problemas, nas sociedades complexas não é possível existir apenas um nível de regras destinado a organizar diretamente a sociedade, é preciso também que exista um segundo nível de regras pra organizar as próprias regras, que Hart chama de regras secundárias enquanto as regras que regulam a sociedade são chamadas de regras primarias.

Em uma sociedade complexa o direito é um conjunto de regras primárias e secundárias.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

Umberto Eco traz em seu famoso livro “O Pêndulo de Foucault” um trecho que é muito útil aos que se propõe a fazer uma monografia. Numa conversa com um estudante, o editor classifica as pessoas que lhe apresentam textos: os gênios, os cretinos, os imbecis, os estúpidos e os loucos.

- Sobre o gênio, relacionando-o com a produção de uma tese, é o tipo ideal.
“O gênio é aquele que faz uma componente atuar de maneira vertiginosa, alimentando-a com as outras.”

- Espera-se que o cretino não chegue a produzir uma monografia jurídica.
“O cretino não fala sequer, baba, é espasmódico. Atocha o sorvete na testa, por falta de coordenação. Entra na porta giratória pelo lado contrário. Ele consegue. Por isso é cretino. Não nos interessa, a gente e reconhece de estalo, e não é do tipo que aparece na editora.”

- O imbecil não tem foco em sua redação. Fala de coisas que não tem pertinência com o seu tema. Precisa de muita ajuda para delimitar uma monografia e se manter dentro desses limites.
"Sem imbecil é mais complexo. É um comportamento social. O imbecil é aquele que fala sempre fora do copo. O imbecil quer falar daquilo que está no copo, mas vai e volta, acaba falando do que está fora.
O imbecil não diz que o gato ladra, fala do gato quando os demais falam do cão.”


- Como identificar os estúpidos, se eles são tão bons em chegar a conclusões baseadas em dados que não a sustentam? Falta a concatenação lógica entre as premissas e a tese.
"O estúpido não se engana de comportamento. Engana-se no raciocínio. É aquele que diz que todos os cães são animais domésticos e que todos os cães latem, mas que também os gatos são animais domésticos e que portanto latem.
O estúpido pode mesmo dizer uma coisa certa, mas por motivos errados.
O estúpido é insidiosíssimo. O imbecil a gente reconhece de súbito (para não falar do cretino), enquanto o estúpido raciocina quase como tu, salvo um desvio infinitesimal. E um mestre dos paralogismos.
Disse-lhe que é difícil individualizar o estúpido. Um estúpido pode até ganhar o prêmio Nobel.”

- O louco, por sua vez, procura as explicações para provar a sua tese. Descarta informações que o contradigam e subverte pensamentos para encaixá-los em suas idealizações. Dificilmente produzirá algo de útil.
“O louco é reconhecível de cara. Um estúpido que não conhece os truques. O estúpido procura demonstrar sua tese, tem uma lógica cambeta, mas tem. O louco ao contrário não se preocupa em ter uma lógica, procede por curtos-circuitos. Tudo para ele demonstra tudo. O louco tem uma idéia fixa, e tudo o que encontra lhe serve para confirmá-la.”

Das aulas do professor José Reinaldo de Lima Lopes.

"E o amigo o que faz?" me havia perguntado, agora o sei, com simpatia.
"Na vida ou no teatro?" disse, acenando para o palco do Pílades.
"Na vida."
"Estudo."
"Freqüenta a universidade ou estuda?"
"Não lhe parecerá verdade, mas as duas coisas não se contradizem. Estou terminando uma tese sobre os Templários."
"Que coisa horrível", disse. "Isso não é coisa de doidos?"
"Estou estudando os autênticos. Os documentos do processo. Mas que sabe sobre eles?"
"Trabalho numa editora e numa editora aparecem sábios e loucos. É função do redator reconhecem os loucos num golpe de vista. Quando alguém aparece com essa dos Templários é quase sempre um louco."
"Não me diga. Seu nome é legião. Mas nem todos os loucos falarão dos Templários. E os outros, como é que os conhece?"
"Tarimba. Já lhe explico, ao amigo que é jovem. A propósito, como é seu nome?"
"Casaubon."
"Não era um personagem da Middlemarch?"
"Não sei. Em todo caso era também um filólogo da Renascença, se não me engano. Mas não somos parentes."
"Fica para a próxima. O amigo toma outra? Pílades, mais duas aqui, por favor. Pois vejamos. No mundo existem os cretinos, os imbecis, os estúpidos e os loucos."
"Sobra alguém?"
"Sim, nós dois, por exemplo. Ou pelo menos, sem querer ofender, eu. Mas em suma, todos, a bem dizer, participam de uma destas categorias. Cada um de nós vez por outra é cretino, imbecil, estúpido ou maluco. Digamos que a pessoa normal é aquela que mistura em proporções racionais todos esses componentes, estes tipos ideais."
"Idealtypen."
"Muito bem. Também sabe alemão?"
"Arranho, dá para as bibliografias."
"No meu tempo quem sabia alemão não precisava diploma. Passava a vida sabendo alemão. Creio que hoje isso acontece com o chinês".
"Como não sei alemão bastante, me formo. Mas, voltando à sua tipologia, que é o gênio, Einstein, digamos?"
"O gênio é aquele que faz uma componente atuar de maneira vertiginosa, alimentando-a com as outras." Bebe. Diz: "Boa noite beleza. Já tentou o suicídio?"
"Não", responde a passante, "agora estou numa comunidade."
"Ótimo", lhe diz Belbo. Retornando a mim: "Pode-se praticar até mesmo suicídio coletivo, não acha?"
"Mas e os loucos?"
"Espero que não tenha tomado a minha teoria muito ao pé da letra. Não estou pondo o universo no lugar. Estou dizendo o que é um louco para uma casa editora. A teoria é ad hoc, está bem?"
"Está. Agora é a minha vez."
"Concordo Pílades, por favor, menos gelo. Se não entra logo no circuito. Então. O cretino não fala sequer, baba, é espástico. Atocha o sorvete na testa, por falta de coordenação. Entra na porta giratória pelo lado contrário."
"Como consegue?"
"Ele consegue. Por isso é cretino. Não nos interessa, a gente e reconhece de estalo, e não é do tipo que aparece na editora. Deixemo-lo à parte."
"Pois deixemos."
"Sem imbecil é mais complexo. É um comportamento social. O imbecil é aquele que fala sempre fora do copo."
"Em que sentido?"
"Assim." Ergueu o indicador, apontando-o em direção ao copo, mas veio batê-lo fora, contra o balcão. "O imbecil quer falam daquilo que está no copo, mas vai e volta, acaba falando do que está fora. Se preferir, em termos vulgares, é o mesmo que a gafe do sujeito que pergunta como está sua senhora ao indivíduo que acaba de ser abandonado pela mulher. Dei-lhe a idéia?"
"Deu-me. Conheço muitos."
"O imbecil é muito solicitado, em especial nos eventos mundanos. Põe todos embaraçados, mas depois oferece ocasião de comentário. Em sua forma positiva, torna-se diplomata. Faia fora do copo quando outros cometem a gafe, sabe como desviar o assunto. Mas não nos interessa, não é nada criativo, trabalha de repórter, logo não vem oferecer manuscritos às casas editoras. O imbecil não diz que o gato ladra, fala do gato quando os demais falam do cão. Confunde as regras da conversação e quando o faz bem é sublime. Creio que se trata de uma raça em via de extinção, um portador de virtudes eminentemente burguesas. Vidrado em salão Verdurin, até mesmo em casa Guermantes. Os estudantes ainda lêem essas coisas?"
"Eu leio."
"O imbecil é Joachim Murat, que passa em revista seus oficiais e vê, cheio de condecorações, um da Martinica. "Vous êtes nêgre?", pergunta-lhe. E este: "Oui mon général!" E Murat: "Bravo, bravo, continuez!" E assim por diante. Está me seguindo?
Desculpe, mas esta noite estou comemorando uma decisão histórica da minha vida. Deixei de beber. Quer mais outro? Não responda, me faz sentir culpado. Pílades!"
"E o estúpido?"
"Ah. O estúpido não se engana de comportamento. Engana-se no raciocínio. É aquele que diz que todos os cães são animais domésticos e que todos os cães latem, mas que também os gatos são animais domésticos e que, portanto latem. Ou antes, que todos os atenienses são mortais, todos os habitantes do Pireu são mortais, logo todos os habitantes do Pireu são atenienses."
"O que é verdade."
"Sim, mas por acaso. O estúpido pode mesmo dizer uma coisa certa, mas por motivos errados."
"Pode-se dizer coisas erradas, basta que as razões sejam justas."
"Por Deus. Para que então esforçar-se tanto para se ser animais racionais?"
"Todos os grandes símios antropomorfos descendem de formas de vida inferiores, os homens descendem de formas de vida inferiores, logo todos os homens são grandes símios antropomorfos."
"Essa é bem boa. Já estamos naquele limiar em que a gente suspeita de que algo não se encaixa, mas que nos requer certo trabalho para demonstrarmos o que é e por quê. O estúpido é insidiosíssimo. O imbecil a gente reconhece de súbito (para não falar do cretino), enquanto o estúpido raciocina quase como tu, salvo um desvio infinitesimal. E um mestre dos paralogismos. Não há salvação para o redator editorial, tem que desperdiçar uma eternidade.
Publicam-se muitos livros de estúpidos porque à primeira vista nos convencem. O redator editorial não é obrigado a reconhecer o estúpido. Se a academia de ciências não o faz, por que deveria fazê-lo o editor?"
"A filosofia não o faz. O argumento ontológico de santo Anselmo é estúpido. Deus deve existir porque posso pensá-lo como um ser que encerra todas as perfeições, inclusive a existência. Confunde existência na mente com a existência no real."
"Sim, mas também é estúpida a refutação de Gaunilone. Posso pensar numa ilha no mar mesmo se tal ilha não existe. Confundo o pensamento do contingente com o pensamento do necessário."
"Uma luta entre estúpidos."
"Certo, e Deus se diverte como um louco. Quis a si mesmo impensável só para demonstrar que Anselmo e Gaunilone eram estúpidos. Que escopo sublime para a criação, que digo, para o próprio ato em virtude do qual Deus se quer. Finalizando tudo na denúncia da estupidez cósmica."
"Estamos cercados de estúpidos."
"Não se escapa. Todos são estúpidos, exceto o amigo e eu. De novo, sem querer ofender, exceto o amigo."
"Mas sabe que se aplica a prova de Gódel?"
"Não sei, sou cretino. Pílades!"
"A vez é minha."
"Depois dividimos. Epimênides de Cnosso diz que todos os cretenses são mentirosos. Se ele, que é cretense, assim o diz, e os conhece bem, então é verdade."
"Isto é estúpido."
"São Paulo. Epístola a Tito. Ora esta: todos aqueles que pensam que Epimênides seja mentiroso não podem senão confiar nos cretenses. mas os cretenses não confiam nos cretenses, portanto nenhum cretense pensa que Epimênides seja mentiroso."
"Isto é estúpido ou não?"
"Veja. Disse-lhe que é difícil individualizar o estúpido. Um estúpido pode até ganhar o prêmio Nobel."
"Deixe-me pensar... Alguns daqueles que não crêem que Deus haja criado o mundo em sete dias não são fundamentalistas, mas alguns fundamentalistas pensam que Deus haja criado o mundo em sete dias, portanto ninguém que não creia que Deus haja criado o mundo em sete dias é fundamentalista. É estúpido ou não?"
"Meu Deus - é o caso de dizer... Não saberia. O que me diz?"
"É em todos os casos, mesmo se fosse verdade. Viola uma das leis do silogismo. Não se pode extrair conclusões universais de duas articularidades."
"E se o estúpido fosse o senhor?"
"Estaria em boa e secular companhia."
"Isto mesmo. a estupidez nos rodeia. E talvez por um sistema lógico diverso do nosso. A nossa estupidez é a sabedoria deles. Toda a história da lógica consiste em definir uma noção aceitável de estupidez. Grande demais. Todo grande pensador é o estúpido de outro."
"O pensamento como forma coerente da estupidez."
"Não. A estupidez do pensamento é a incoerência de outro pensamento."
"Profundo. Já são duas horas, daqui a pouco Pílades fecha e não teremos chegado aos loucos."
"Já chegamos. O louco é reconhecível de cara. Um estúpido que não conhece os truques. O estúpido procura demonstrar sua tese, tem uma lógica cambeta, mas tem. O louco ao contrário não se preocupa em ter uma lógica, procede por curtos-circuitos. Tudo para ele demonstra tudo. O louco tem uma idéia fixa, e tudo o que encontra lhe serve para confirmá-la. Reconhece-se o louco pela liberdade com que toma nos confrontos os deveres de prova, na disposição de encontrar iluminações. E lhe parecerá estranho, mas o louco mais cedo ou mais tarde acaba vindo com essa dos Templários.”
"Sempre?"
"Há também loucos sem Templários, mas os de Templários são mais insidiosos. No princípio não o reconhece. parece que falam de modo normal, depois, de súbito..." Fez um sinal de pedir outro uísque, mas voltou atrás e pediu a conta. "Mas a propósito dos Templários. Um dia desses um indivíduo me deixou um original datilografado sobre o assunto. Estou quase apostando que seja um louco, mas de aspecto humano. O original começa de maneira pacata. Quer dar-lhe uma olhada?"
"Com muito prazer. Pode ser até que nele encontre alguma coisa que me sirva."
"Não creio muito. Mas se tem uma horinha livre dê um pulo na editora. Via Sincero Renato número 1. Será de mais proveito para mim do que para o amigo. Poderá me dizer desde logo se lhe parece um trabalho fidedigno."
"Por que confiar em mim?"
"Quem lhe disse que confio? Mas se vier confio. Confio na curiosidade."
Entrou um estudante, de fisionomia alterada: "Companheiros, os fascistas estão ao longo do canal, com correntes!"
"Vou esmagá-los", disse o de bigodes à tártara que me havia ameaçado a propósito de Lenin. "Vamos companheiros!" Saíram todos.
"Que fazemos? Vamos embora?" perguntei, culpabilizado.
"Não", disse Belbo. "São falsos alarmas que Pílades manda espalhar para desobstruir o local. Por ser a primeira noite que deixo de beber, sinto-me alterado. Deve ser a crise de abstinência. Tudo o que lhe disse, até este instante inclusive, é falso. Boa noite, Casaubon."

ECO, Umberto. O Pêndulo de Foucault. Tradução de Ivo Barroso. 2ª ed. São Paulo: Editora Record, 1989.
Título original italiano IL PENDOLO DI FOUCAULT.

Para tentar conhecer o direito sem recair nos problemas das outras teorias Hart estudou um tema que ainda não tinha sido devidamente considerado pelos outros filósofos do direito:

1) A linguagem ordinária das pessoas em sua vida cotidiana.

Dentro dessa linguagem as pessoas fazem uso de termos jurídicos, as pessoas falam em proibições, em obrigações permissões leis etc. é preciso portanto compreender como as pessoas usam esse termos para saber como um determinado fenômeno pode ter significado jurídico.

A filosofia de Hart é uma Filosofia da Linguagem Jurídica – o conhecimento do direito é uma questão de linguagem e tem a ver com o modo pelo qual os termos jurídicos são usados. Pelo estudo da linguagem ordinária Hart já identifica um sério problema dos realistas, eles não sabem separar duas situações distintas:

2) Problema dos realistas: não saber a diferença entre ter uma obrigação e ser obrigado.

Para um realista esses dois enunciados são idênticos porque uma obrigação somente existirá na visão realista quando corresponder a uma situação de fato. Na linguagem ordinária, porém as pessoas diferenciam esses enunciados, elas falam como se ter uma obrigação jurídica não tivesse a ver com sentimentos subjetivos a frase ter obrigação parece apontar para algo objetivo. É possível ter uma obrigação sem sentir-se forçado, constrangido, coagido a fazer algo (voto, serviço militar). É possível se sentir obrigado sem ter qualquer obrigação (cabide de emprego). Os realistas não enxergam essa diferença, eles fazem uma confusão com o conceito jurídico de obrigação, eles misturam o subjetivo com o objetivo, por isso segundo Hart a Teoria Realista do direito não pode ser considerada uma boa forma de conhecer o direito de verdade. De acordo com Hart o motivo da confusão Realista é simples, eles se apresentam como céticos perante as regras, ou seja, eles negam a existência das regras defendendo que só existem fatos, é por isso que eles não sabem o que é objetivamente uma obrigação jurídica, pois uma obrigação só existe objetivamente por referência a uma regra. Só é possível explicar uma relação jurídica por referência a uma regra, sem a noção de regra explicação é subjetiva. Portanto o direito é constituído por regras. O ceticismo dos realistas perante as regras é causado segundo Hart pela posição que os realistas assumem ao explicar a vida social, os realistas se colocam em uma posição externa perante os fenômenos sociais, como se não existisse nenhuma outra perspectiva para explicar a vida em sociedade, e isso é outro equívoco.

Hart demonstra que todas as praticas sociais podem ser compreendidas de duas formas: por um lado uma pratica social pode ser considerada de um ponto de vista externo, por outro lado, a mesma pratica social também pode ser considerada de um ponto de vista interno.

O ponto de vista externo é a perspectiva do mero observador que considera o fenômeno sem se envolver com ele, o ponto de vista interno é o contrário ele corresponde a perspectiva do participante que está envolvido na prática social, os realistas somente consideram o direito de um ponto de vista externo, esquecendo que o mesmo fenômeno também pode ser visto de um outro jeito, se considerado o aspecto interno do sistema jurídico, ou seja, o ponto de vista das pessoas que aplicam o direito na prática (os práticos do direito). Os realistas lembram a sociólogos, pois eles se recusam a entrar no mundo do direito. Pra conhecer o direito como um conjunto de regras é preciso considerar o direito olhando de dentro do sistema jurídico, ou seja, assumindo o ponto de vista dos práticos do direito, esse é o melhor ponto de vista para conhecer o direito de verdade.

Para a filosofia de Hart o conhecimento jurídico corresponde ao estudo da linguagem jurídica do ponto de vista dos práticos do direito.

Das Aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

A Filosofia Jurídica de Herbert Hart

1) A posição de Hart perante as filosofias anteriores – crítica:

À teoria jusnaturalista (metafísica)

À Teoria Realista do Direito (ceticismo)

Às teorias Analíticas do Direito (a idéia de obrigação)

2) A proposta de Hart para o conhecimento jurídico:

Analise dos “usos ordinários” da linguagem jurídica

Consideração do “Ponto de Vista Interno”

3) O resultado da proposta de Hart:

Nova visão do direito positivo = união de regras primárias e secundárias.

Na década de 50 do séc. XX o jurista inglês Herbert Hart começou a desenvolver um conjunto de críticas às teorias jurídicas que predominavam naquela época, ele criticou por exemplo, os jusnaturalistas que voltaram a defender o direito natural após a Segunda Guerra Mundial, Pra Hart o direito natural é metafísica, e não serve portanto para conhecer o direito existente dentro da sociedade. Essa crítica se assemelha as críticas já feitas anteriormente pelos realistas e pelos analíticos, porém, a teoria de Hart também não aceitou esses pontos de vista. Hart criticou os realistas dizendo que eles não sabiam a diferença entre regras e hábitos, criticou os analíticos dizendo que eles associam a idéia de obrigação jurídica com comandos e deveres esquecendo que existem regras que apenas trazem permissões e definições.

Hart – a filosofia jurídica proposta por Hart pretende oferecer um “novo começo” para o debate sobre o direito positivo, esse debate, no período posterior à segunda guerra mundial encontrava-se em num impasse: por um lado os juristas realistas defendiam que o conhecimento jurídico era uma questão de fato, por outro lado a teoria de Kelsen defendia que o conhecimento jurídico era uma questão de validade, contra o movimento realista e o pensamento de Kelsen ainda existiam os jusnaturalistas que buscavam o verdadeiro direito na natureza.

Ao passo que os realistas acabam caindo na sociologia, o normativismo de Kelsen acaba caindo no idealismo por conta da Norma Fundamental.

Com as atrocidades dos estados totalitaristas, ressurgem os defensores do direito natural.

A tentativa de sair desse impasse foi tentada por Miguel Reale, pretendendo juntar todas as teorias de uma maneira dialética dizendo tudo se implica, tanto fato(positivismo realistas), como valor(naturalistas) e norma(positivismo kelseniano). Trata-se da teoria tridimensional. Reale não entende a concepção de direito de Kelsen, ao achar que ele fala de norma, enquanto na verdade, direito para kelsen é uma questão de validade, (ou seja, tem "valor" dentro de um ordenamento). As correntes Internacionais filosóficas do direito acabam por aproximar a teoria de Reale às teorias naturalistas, tendo por base o argumento de Reale de que o Homem é a fonte de todo Direito.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.