Tratar o direito positivo como um fato social é um grande equívoco, porque a linguagem jurídica ordinária, cotidiana possui uma terminologia que não consegue ser esclarecida de um modo objetivo apenas com fatos. Termos jurídicos como obrigação não conseguem ser apresentados de um modo objetivo apenas como fatos sociais, por existir uma diferença entre ter uma obrigação e estar de fato obrigado a fazer algo. Uma obrigação só aparece em termos objetivos quando corresponde a uma regra.

1- O direito para Hart é um conjunto de regras.

2- Para compreender essas regras é preciso estudar o direito de um ponto de vista interno (dos participantes do sistema jurídico). Pois somente o participante percebe o aspecto fundamental das regras, que é seu aspecto vinculante, o participante não confunde uma mera regularidade com uma regra vinculante. Por isso quem pretende estudar o direito deve observá-lo de dentro.

3- Considerando uma regra do ponto de vista interno se modifica a própria noção de regra jurídica. Na perspectiva interna dos práticos do direito, regras não são simples comando ou enunciados de dever ser, na prática as regras são mais complexas (na pratica jurídica). Em vista disso a melhor definição de regra nesse sentido é padrão aceito como critério de orientação. O direito positivo, portanto, pode ser entendido como um conjunto de critérios de orientação. O direito não é basicamente um fenômeno repressivo, sua função social não é oprimir os indivíduos, e sim oferecer orientação. Esses critérios de orientação em sociedades simples, com baixa diversidade de condutas e grande homogeneidade de pessoas, esses critérios se limitam a colocar restrições a violência e aos comportamentos abusivos. No entanto em sociedades complexas as regras jurídicas não conseguem se limitar apenas a essa função de restringir o uso livre da violência, elas enfrentam problemas complexos, pois não existem problemas apenas na vida social, também existem problemas no próprio conjunto das regras.

As regras diante da complexidade social enfrentam três problemas graves. Elas correm o risco de se tornarem estáticas (não acompanhar a dinâmica da sociedade) ineficazes (não ser aplicadas devido à baixa pressão social) e incertas (as regras até podem se tornarem incertas quanto a sua existência e caráter vinculante).

Devido a essa situação, segundo Hart, nas sociedades complexas não existem apenas critérios de orientação dirigidos diretamente para a vida social, existem Também critérios de orientação que o sistema jurídico coloca para si próprio, ou seja, regras para regular as regras que regulam a vida social. Hart chama essas regras de regras secundárias. Em sociedades complexas as regras secundarias são essenciais, pois são elas que garantem o funcionamento do sistema jurídico, estabelecendo critérios de orientação para a alteração (estática), a aplicação (ineficácia) e o reconhecimento de uma regra vinculante como parte do sistema jurídico (incerteza). Por isso, na visão de Hart, o melhor conceito de direito para as sociedades desenvolvidas não é o conceito de Austin, nem o conceito dos Realistas ou o conceito de Kelsen.

Qual é a concepção de direito que aparece dentro da teoria de Hart?

O conceito de direito nas sociedades complexas é a união de regras primárias e secundárias.

Classificação das regras

Classificação das regras secundárias:

Regras de reconhecimento – contra a incerteza – Constituição art. 60.

Regras de mudança – contra a estática – LICC art. 2º.

Regras de adjudicação – contra a ineficácia – Normas Processuais.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.