Weber, ao comentar as especialidades do common law:

"Os juízes descobrem o direito em vez de criá-lo" (p. 49)?

Posner pretende responder a questão proposta, a qual, em outras palavras (dele mesmo), pode ser enunciada assim: “até que ponto o direito é objetivo, impessoal e preciso: uma restrição externa aos juízes?” (p. 49). Ele assume uma posição intermediária, negando a “razão artificial” e que toda questão jurídica tem uma resposta correta, e, ao mesmo tempo, discorda que o direito se iguala à política. Ou seja, nem tão objetivo e impessoal, e nem tão indeterminável.

Ele acredita que as pessoas podem adquirir crenças verdadeiras sobre as questões jurídicas através de dois métodos: a investigação exata (nesta se encontram o silogismo, a lógica, a investigação científica) e a razão prática.

A razão prática é definida como “qualquer método de convencimento exceto a lógica e a observação exata” (p. 96). Estes são mais instrumentos para justificação do que a razão prática, mais vinculada à descoberta de conclusões e orientações. Entre os métodos da razão prática estão o raciocínio por analogia e a confiança na autoridade.

A autoridade entendida como decisão jurídica emanada do topo da hierarquia oficial busca, aparentemente, a estabilidade jurídica. O precedente utilizado como orientação em uma decisão é a afirmação da manutenção de uma política (no sentido de programa de ação) previamente estabelecida, avessa a críticas do juízo atual. Tal posicionamento foi consolidado através de decisões reiteradas sobre algum assunto (o que pode levar até a mudança de posição, afinal, questionamentos em grande quantidade podem indicar uma mudança social). Mesmo assim, o juiz pode decidir discordar dessa política e estaria, dessa forma, fazendo política também.

As analogias podem ser descritas como “precedentes”: casos similares ao problema em questão (porém, sem vínculo ao stare decisis), passos de uma demonstração lógica, ou um padrão regular. Corre-se o risco de que esses precedentes tornem-se fontes de dados ilustrativos, considerações, valores e diretrizes políticas, caso não se enquadrem num raciocínio mais amplo. Outra característica importante da analogia é que ela não é exatamente um método de raciocínio e sim uma técnica de convencimento, de orientação, que pode ser ou não aplicada. Este raciocínio por analogia não é método eficiente para se garantir estabilidade.

Tendo em vista os dois métodos (analogia e confiança na autoridade) esmiuçados por Posner, verifica-se que seu posicionamento se assemelha às críticas do trecho de Weber. Apesar de todas essas contradições, que parecem inevitáveis, Posner não atribui ao direito como um todo a fragilidade e a indeterminabilidade que a analogia e a autoridade parecem demonstrar, visto que, a maioria dos casos se resolve ordinariamente, e, somente no casos difíceis, no limite, é que essas questões se acentuam.

(fichamento)

POSNER, Richard, “O direito como lógica, regras e ciência” in Problemas de Filosofia do Direito, Trad. Jefferson Luiz Camargo, revisão de Mariana Mota Prado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pags. 49-51; 95-135.

WEBER, Max. Economy and Society. An Outline of Interpretive Sociology (ed. G. Roth e C. Wittich, Nova Iorque, 1968) p. 787 e Max Weber on Law in Economy and Society (trad. M. Rheinstein e E. Shils, Cambridge, Mass., 1954), pp. 201-2 apud KRONMAN, Anthony. Max Weber, Tradução de John Milton, com colaboração de Paula D. N. Esperança e revisão de Carla H. Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 136