Weber se interessa pela relação entre a racionalidade jurídica formal e o sistema moderno de produção capitalista, pois considera que ambos interagem sem uma primazia causal entre si (agnosticismo causal).

Essas instituições têm em comum premissas semelhantes e um ideal normativo.

O common law era um sistema irracional, o que sugeriria que a racionalidade jurídica não possuía um sentido causal em relação ao desenvolvimento do capitalismo; esse sistema jurídico era, porém, altamente formal, o que explicava a sua influência estabilizadora sobre a economia.

A organização da profissão dos advogados, que atuavam como conselheiros nas questões comerciais, modelou o direito para favorecer estes clientes.

A educação jurídica era predominantemente prática, fazendo com que os advogados ficassem em contato com os interesses dos clientes comerciais.

Esses fatores demonstram que, apesar de irracional, o sistema inglês possuía a previsibilidade necessária para que se salvaguardassem os interesses dos empresários.

Apesar disso, sugere que o máximo de previsibilidade econômica somente é possível com um direito sistematizado, racional e formal.

Ele nega a primazia causal na relação entre direito e economia.

São três as maneiras em que o direito pode influenciar a economia.

1 – Como um sistema de proteção de direitos individuais (contratos).

2 - Criação de técnicas e conceitos para o desenvolvimento da organização econômica (pessoa jurídica).

3 – Estimular certas práticas econômicas (isenções).

Reconhece que o direito a serviço do comércio tornou-se um novo direito, apesar de afirmar que isso pode ter acontecido por uma influência indireta.

A ordem econômica não exerce grande influência sobre a vida econômica, pois o capitalismo se desenvolveu tanto na Inglaterra como no Continente.

Há dois tipos de comportamentos econômicos:

1 – A gestão patrimonial se preocupa com a satisfação de vontades ou necessidades;

2 – A atividade aquisitiva é voltada para adquirir novos poderes de controles sobre mercadorias.

Esses dois comportamentos podem assumir formas racionais, ou seja, podem ser previsíveis, reduzindo custos e riscos.

A racionalidade é material se a atividade tende a promover valores considerados importantes.

Algumas condições materiais são importantes para se atingir o grau máximo de racionalidade econômica formal:

1 – A possibilidade de se calcular o valor das mercadorias permite determinar a eficiência de processos de produção e padrões de consumo.

2 – Universalidade do direito de propriedade sobre as utilidades.

3 – Mão de obra livre e excluída da posse dos meios de produção.

Ou seja, um cálculo preciso só é possível com a mão de obra livre.

As pessoas podem possuir coisas, mas não outras pessoas. É uma “democratização do conceito de personalidade jurídica”.

Pessoas são capazes de agir de acordo com uma concepção de regra: ação proposital e reivindicação de propriedade.

A mão de obra livre pressupõe que todos sejam pessoas e não coisas.

Os contratos-status baseiam-se na premissa de que alguns homens possuem determinadas qualidades que os diferenciem de outros homens.

Os contratus-função baseiam-se na concepção de homem como vontade. Na capacidade de agir intencionalmente.

Mão de obra livre no sentido positivo: não apropriação dos trabalhadores pelos proprietários; em sentido negativo: a mão de obra está afastada da propriedade dos meios de produção.

O aspecto negativo decorre da necessidade de livre iniciativa do empreendedor e é pré-requisito da produção capitalista. Apesar de produzir ambientes irracionalmente autoritários.

É dessa dualidade que emerge a discussão entre o socialismo e o capitalismo.

A diminuição da disciplina, do autoritarismo, compensa a perda do racionalismo formal que a mudança dos direitos de propriedade acarretaria?

Tanto o capitalismo como o socialismo acolhem o aspecto positivo da mão de obra livre. É em relação ao aspecto negativo que ambos discordam: a expropriação dos trabalhadores em relação aos meios de produção.

(fichamento)

KRONMAN, Anthony. Max Weber, Tradução de John Milton, com colaboração de Paula D. N. Esperança e revisão de Carla H. Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

Segundo Posner, Dworkin posiciona-se contrariamente ao ceticismo jurídico quando afirma que há respostas certas para todas as questões de direito. Ele quer que os tribunais levem em conta a generalidade da lei, os valores, os acontecimentos não previstos pelos autores da lei, as interpretações judiciais anteriores. Para ele, em alguns casos, os fatos concretos são insuficientes para que se chegue a uma decisão. Além desses fatos concretos, pode ser que existam outros fatos, que podem ser os fatos morais.

Posner argumenta que a controvérsia em questões jurídicas por si não é prova de indeterminabilidade, podendo se tornar um até um incentivo para uma solução. Afirma também que a investigação literária proposta por Dworkin não é verificável pelos métodos da investigação exata.

Classifica Dworkin como realista moral, pois este crê que há resposta correta para todas as questões jurídicas, identificando direitos e deveres jurídicos a partir dos ideais de justiça e equidade da “comunidade personificada”. Posner acredita que são termos morais.

Ao analisar as questões de fato, Posner afirma que, como o passado não pode ser resgatado, muitas situações que levam às decisões dependem dos conhecimentos, de advogados e juízes, que se fundamentam em decisões anteriores, em informações não confiáveis.

A certeza é, portanto, inalcançável na maioria dos julgamentos, e a prova torna-se um elemento de determinação probabilística. É o caso das questões óbvias, a “certeza moral”, ou o que Dworkin chama de “fatos morais”, são as certezas adequadas à vida prática, um uso da razão prática (probabilidade). Nesse aspecto, o direito não teria a função de criar ou fortalecer uma ideologia.

Além disso, a prática de evitar questões causais difíceis em direito penal é uma demonstração de sua incapacidade de solucioná-los. Mesmo as decisões que aumentaram os direitos dos réus criminais basearam-se e avaliações factuais, sem a influência de uma força moral poderosa.

Os fatos morais dworkinianos seriam apenas certezas morais óbvias que não ajudariam a solucionar os casos difíceis. Para estes, as tendências políticas liberais ou conservadoras dos juízes, por exemplo, são fatores importantes e impeditivos da indeterminação dessa certeza moral. Os casos difíceis permanecem, então, sem uma certeza de resposta correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?, in Uma Questão de Princípio. Tradução de Luís Carlos Borges, Revisão Técnica de Gildo Sá Leitão Rios e Revisão da Tradução de Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2005 (2ª ed.), pp. 205-6

POSNER, Richard, “Há respostas certas para as questões jurídicas?” in Problemas de Filosofia do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Mariana Mota Prado São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 263-293.

Dworkin procura refutar a tese de que em certos casos não há resposta correta para uma proposição de Direito. Para tanto, enuncia a tese da bivalência, que atribui à doutrina positivista.

Tese da bivalência: ou o caso se enquadra, ou não se enquadra. Significa que somente uma delas será verdadeira e o juiz deverá decidir segundo esse enquadramento, mesmo em casos controversos. Esta tese soluciona a maioria das questões de Direito. Há, porém, situações em que parece não haver uma resposta correta.

São duas as versões para a tese de que em alguns casos uma questão de Direito não possui resposta correta. Ambas negam que a tese da bivalência é válida para conceitos dispositivos importantes.

Primeira versão: a conduta linguística dos juristas é enganosa porque sugere que não há espaço entre a proposição de que um contrato é válido e a proposição de que não é válido; isto é, porque não admite que ambas as proposições possam ser falsas. Há um espaço lógico entre as duas proposições da tese da bivalência, uma terceira opção. Nesta versão, trata-se a questão semântica argumentando-se que “não válido” não é a negação de “válido”.

Segunda versão: 1 - Pode ser que nenhuma das proposições seja válida, por imprecisão de algum conceito, uma textura aberta; 2 - pode ser a proposição tenha uma estrutura oculta; 3 - pode ser que ao se contestar a proposição, nenhuma parte consiga provar que a outra está errada, ou seja, em questões controvertidas não há resposta correta. Nestes três casos, a bivalência não é válida.

Se a primeira versão for válida, a discricionariedade é prevista afirmativamente pela lei.

Se a segunda versão for válida, a discricionariedade é utilizada, não por previsão afirmativa, mas por ausência.

Detalhando a segunda versão:

1 - O argumento da imprecisão.

Mesmo que se considere que uma lei é imprecisa, o jurista pode limitar ou restringir seu significado e aplicabilidade utilizando outros critérios como: “o melhor conjunto de princípios e políticas que oferecem a melhor justificativa política para a lei na época em que foi votada”; ou “proteger o status quo”. Elimina-se a imprecisão do enunciado através das técnicas de interpretação. Os juristas acreditam que uma proposição não tenha resposta correta não porque sua imprecisão seja decisiva em termos de validade, mas porque discordam quanto às técnicas de interpretação utilizadas.

2 – O argumento do positivismo.

A lei decorre do ato de um soberano ou da aceitação de regras baseadas em costumes. Uma proposição será verdadeira se o poder soberano emitiu comando nesse sentido, e será negada se o poder soberano ordenou o contrário. Assim, uma proposição não pode ser afirmada ou negada a menos que haja um comando soberano. Logo, há proposições sem resposta correta porque não há comando soberano que as suportem.

3 – O argumento da controvérsia.

Tese da demonstrabilidade: se não se pode demonstrar que uma proposição é verdadeira, depois que todos os fatos concretos (fatos físicos e fatos relativos ao comportamento das pessoas) relevantes sejam conhecidos, então ela não pode ser verdadeira.

Por outro lado, se além dos fatos concretos existirem outras coisas que tornem as proposições verdadeiras, a tese da demonstrabilidade deve ser falsa.

Sendo falsa a tese da demonstrabilidade, será falsa a tese de que não há resposta correta para uma questão de Direito.

Há duas dimensões para se verificar a melhor justificação dos dados jurídicos disponíveis a fim de tornar uma proposição jurídica verdadeira (além dos argumentos da tese da demonstrabilidade):

A dimensão da adequação: uma teoria política seria melhor do que outra se pudesse aplicar mais daquilo que está estabelecido do que outra;

A dimensão da moralidade política: haverá uma superioridade de uma justificativa enquanto teoria política ou moral quando ela apreender melhor os direitos que as pessoas realmente têm. Deve haver um embate na argumentação para que se chegue a uma decisão sobre qual justificativa é a correta.

Portanto, em sistemas jurídicos complexos, as discussões sobre qual resposta é correta devem se esgotar na dimensão da adequação, justamente pelo debate exaustivo que pode descobrir como enquadrar determinadas questões nas numerosas regras já existentes.

Nos casos em que este processo tenha sido insuficiente, deverá ser discutida qual teoria moral será preterida em detrimento de outra com base na moralidade política (objetivos sociais e justiça) para se chegar a uma resposta única correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta correta em casos controversos? em Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

Dworkin discute a própria interpretação, ou a teoria da interpretação. Ou seja, como ela é feita, e como certas correntes como os intencionalistas (intenção do autor) a vêem.

Ao comparar a interpretação jurídica com a interpretação literária, Dworkin sugere a hipótese estética: “interpretar um texto para mostrá-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser.”

Com essa hipótese, ele discute a importância da valoração nas decisões sobre o que é ou não uma boa obra de arte, e como os críticos interpretam a literatura para chegar a essas valorações, comparando-os com os juízes.

Sua conclusão é de que os juízes, assim como os críticos, possuem teorias sobre o que deve ser e o que é a interpretação. A diferença é que o Direito não pode ser tratado como arte: os juízes aplicam em suas decisões valores que se sustentam na teoria política em relação a objetivos sociais e justiça. Ou seja, sua fundamentação está na teoria política entendida amplamente.

Para Dworkin, a prática jurídica é interpretação, e nesse sentido, aproxima-se da teoria política em sentido amplo.

Ele compara a interpretação jurídica com a interpretação literária. O que causa um problema: qual o sentido que se deve dar às proposições jurídicas?

As proposições em Direito parecem ser descritivas e os positivistas acreditam nisso (para eles, as proposições são trechos de história, fatos). Isso funciona para casos fáceis, mas não para casos difíceis. Como exemplo: saber se certa ação afirmativa é ou não constitucional? A resposta pode ser aquilo que o juiz acredita ser o ideal; ou, um reflexo de algum direito natural, de uma moral objetiva. Em ambos os casos o enunciado é valorativo, não descritivo.

Costuma-se dizer que o Direito é uma questão de interpretação. Quando um enunciado é obscuro, impreciso, utilizam-se de técnicas de interpretação, como descobrir a intenção do autor (mesmo que isso inexista).

No Common Law, a interpretação de casos anteriores para decidir em novos casos pode acabar criando novo direito em situações que não foram contempladas no passado.

Deve-se estudar a interpretação como uma atividade corriqueira e não como algo excepcional. Aproximar essa interpretação jurídica da interpretação literária. Descobrir o significado de uma obra como um todo: hipótese estética – interpretar um texto para mostrá-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser.

Diferentes teorias de arte (sobre o que é boa arte) são geradas por diferentes teorias de interpretação. Abandona-se a objetividade na interpretação. A diferença que surge é entre oferecer uma teoria da interpretação e oferecer uma interpretação de uma determinada obra de arte.

Sobre teorias de interpretação é errado estabelecer pressupostos a respeito de como deve ser sua validade. É melhor proceder de maneira mais empírica: estudar uma série de atividades em que as pessoas supõem ter boas razões para o que dizem, para julgar esses padrões.

A intenção do autor

Os intencionalistas afirmam que sua teoria da interpretação não é uma descrição do que é mais valioso, mas a descrição do significado. Eles supõe que interpretação signifique a descoberta da intenção do autor. Há valoração na medida da importância da intenção do autor e no seu propósito.

Direito e Literatura

Dworkin pretende utilizar a interpretação literária como modelo para um método de análise jurídica.

Exemplo: um grupo de romancistas é sorteado ao acaso para escrever um romance. O primeiro escreve a abertura e os demais devem continuá-lo. Eles deverão interpretar o que já foi escrito e criar a partir daí. É o que ocorre no Common Law: cada juiz é como um romancista da corrente (com argumentos sobre quais regras ou princípios se adéquam às decisões dos outros juízes).

Diferentemente de uma interpretação literária que tem como objetivo demonstrar o maior valor artístico, a interpretação jurídica é um empreendimento político. Sua finalidade é coordenar esforço social, resolver disputas, assegurar justiça. O papel do juiz é interpretar a história jurídica e ajustar a sua decisão de acordo com o que encontrou e de acordo com as suas convicções a respeito dos objetivos sociais e justiça.

A intenção do autor no Direito

Tese principal: a interpretação no Direito é essencialmente política.

A interpretação proposta por Dworkin não exclui a intenção do autor, mas a contesta.

A política na interpretação

Até que ponto princípios de moralidade política podem ser considerados como argumentos em favor de uma interpretação.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. “De que maneira o Direito se assemelha à literatura” em Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

Weber, ao comentar as especialidades do common law:

"Os juízes descobrem o direito em vez de criá-lo" (p. 49)?

Posner pretende responder a questão proposta, a qual, em outras palavras (dele mesmo), pode ser enunciada assim: “até que ponto o direito é objetivo, impessoal e preciso: uma restrição externa aos juízes?” (p. 49). Ele assume uma posição intermediária, negando a “razão artificial” e que toda questão jurídica tem uma resposta correta, e, ao mesmo tempo, discorda que o direito se iguala à política. Ou seja, nem tão objetivo e impessoal, e nem tão indeterminável.

Ele acredita que as pessoas podem adquirir crenças verdadeiras sobre as questões jurídicas através de dois métodos: a investigação exata (nesta se encontram o silogismo, a lógica, a investigação científica) e a razão prática.

A razão prática é definida como “qualquer método de convencimento exceto a lógica e a observação exata” (p. 96). Estes são mais instrumentos para justificação do que a razão prática, mais vinculada à descoberta de conclusões e orientações. Entre os métodos da razão prática estão o raciocínio por analogia e a confiança na autoridade.

A autoridade entendida como decisão jurídica emanada do topo da hierarquia oficial busca, aparentemente, a estabilidade jurídica. O precedente utilizado como orientação em uma decisão é a afirmação da manutenção de uma política (no sentido de programa de ação) previamente estabelecida, avessa a críticas do juízo atual. Tal posicionamento foi consolidado através de decisões reiteradas sobre algum assunto (o que pode levar até a mudança de posição, afinal, questionamentos em grande quantidade podem indicar uma mudança social). Mesmo assim, o juiz pode decidir discordar dessa política e estaria, dessa forma, fazendo política também.

As analogias podem ser descritas como “precedentes”: casos similares ao problema em questão (porém, sem vínculo ao stare decisis), passos de uma demonstração lógica, ou um padrão regular. Corre-se o risco de que esses precedentes tornem-se fontes de dados ilustrativos, considerações, valores e diretrizes políticas, caso não se enquadrem num raciocínio mais amplo. Outra característica importante da analogia é que ela não é exatamente um método de raciocínio e sim uma técnica de convencimento, de orientação, que pode ser ou não aplicada. Este raciocínio por analogia não é método eficiente para se garantir estabilidade.

Tendo em vista os dois métodos (analogia e confiança na autoridade) esmiuçados por Posner, verifica-se que seu posicionamento se assemelha às críticas do trecho de Weber. Apesar de todas essas contradições, que parecem inevitáveis, Posner não atribui ao direito como um todo a fragilidade e a indeterminabilidade que a analogia e a autoridade parecem demonstrar, visto que, a maioria dos casos se resolve ordinariamente, e, somente no casos difíceis, no limite, é que essas questões se acentuam.

(fichamento)

POSNER, Richard, “O direito como lógica, regras e ciência” in Problemas de Filosofia do Direito, Trad. Jefferson Luiz Camargo, revisão de Mariana Mota Prado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pags. 49-51; 95-135.

WEBER, Max. Economy and Society. An Outline of Interpretive Sociology (ed. G. Roth e C. Wittich, Nova Iorque, 1968) p. 787 e Max Weber on Law in Economy and Society (trad. M. Rheinstein e E. Shils, Cambridge, Mass., 1954), pp. 201-2 apud KRONMAN, Anthony. Max Weber, Tradução de John Milton, com colaboração de Paula D. N. Esperança e revisão de Carla H. Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 136