Dworkin procura refutar a tese de que em certos casos não há resposta correta para uma proposição de Direito. Para tanto, enuncia a tese da bivalência, que atribui à doutrina positivista.

Tese da bivalência: ou o caso se enquadra, ou não se enquadra. Significa que somente uma delas será verdadeira e o juiz deverá decidir segundo esse enquadramento, mesmo em casos controversos. Esta tese soluciona a maioria das questões de Direito. Há, porém, situações em que parece não haver uma resposta correta.

São duas as versões para a tese de que em alguns casos uma questão de Direito não possui resposta correta. Ambas negam que a tese da bivalência é válida para conceitos dispositivos importantes.

Primeira versão: a conduta linguística dos juristas é enganosa porque sugere que não há espaço entre a proposição de que um contrato é válido e a proposição de que não é válido; isto é, porque não admite que ambas as proposições possam ser falsas. Há um espaço lógico entre as duas proposições da tese da bivalência, uma terceira opção. Nesta versão, trata-se a questão semântica argumentando-se que “não válido” não é a negação de “válido”.

Segunda versão: 1 - Pode ser que nenhuma das proposições seja válida, por imprecisão de algum conceito, uma textura aberta; 2 - pode ser a proposição tenha uma estrutura oculta; 3 - pode ser que ao se contestar a proposição, nenhuma parte consiga provar que a outra está errada, ou seja, em questões controvertidas não há resposta correta. Nestes três casos, a bivalência não é válida.

Se a primeira versão for válida, a discricionariedade é prevista afirmativamente pela lei.

Se a segunda versão for válida, a discricionariedade é utilizada, não por previsão afirmativa, mas por ausência.

Detalhando a segunda versão:

1 - O argumento da imprecisão.

Mesmo que se considere que uma lei é imprecisa, o jurista pode limitar ou restringir seu significado e aplicabilidade utilizando outros critérios como: “o melhor conjunto de princípios e políticas que oferecem a melhor justificativa política para a lei na época em que foi votada”; ou “proteger o status quo”. Elimina-se a imprecisão do enunciado através das técnicas de interpretação. Os juristas acreditam que uma proposição não tenha resposta correta não porque sua imprecisão seja decisiva em termos de validade, mas porque discordam quanto às técnicas de interpretação utilizadas.

2 – O argumento do positivismo.

A lei decorre do ato de um soberano ou da aceitação de regras baseadas em costumes. Uma proposição será verdadeira se o poder soberano emitiu comando nesse sentido, e será negada se o poder soberano ordenou o contrário. Assim, uma proposição não pode ser afirmada ou negada a menos que haja um comando soberano. Logo, há proposições sem resposta correta porque não há comando soberano que as suportem.

3 – O argumento da controvérsia.

Tese da demonstrabilidade: se não se pode demonstrar que uma proposição é verdadeira, depois que todos os fatos concretos (fatos físicos e fatos relativos ao comportamento das pessoas) relevantes sejam conhecidos, então ela não pode ser verdadeira.

Por outro lado, se além dos fatos concretos existirem outras coisas que tornem as proposições verdadeiras, a tese da demonstrabilidade deve ser falsa.

Sendo falsa a tese da demonstrabilidade, será falsa a tese de que não há resposta correta para uma questão de Direito.

Há duas dimensões para se verificar a melhor justificação dos dados jurídicos disponíveis a fim de tornar uma proposição jurídica verdadeira (além dos argumentos da tese da demonstrabilidade):

A dimensão da adequação: uma teoria política seria melhor do que outra se pudesse aplicar mais daquilo que está estabelecido do que outra;

A dimensão da moralidade política: haverá uma superioridade de uma justificativa enquanto teoria política ou moral quando ela apreender melhor os direitos que as pessoas realmente têm. Deve haver um embate na argumentação para que se chegue a uma decisão sobre qual justificativa é a correta.

Portanto, em sistemas jurídicos complexos, as discussões sobre qual resposta é correta devem se esgotar na dimensão da adequação, justamente pelo debate exaustivo que pode descobrir como enquadrar determinadas questões nas numerosas regras já existentes.

Nos casos em que este processo tenha sido insuficiente, deverá ser discutida qual teoria moral será preterida em detrimento de outra com base na moralidade política (objetivos sociais e justiça) para se chegar a uma resposta única correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta correta em casos controversos? em Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.