Segundo Posner, Dworkin posiciona-se contrariamente ao ceticismo jurídico quando afirma que há respostas certas para todas as questões de direito. Ele quer que os tribunais levem em conta a generalidade da lei, os valores, os acontecimentos não previstos pelos autores da lei, as interpretações judiciais anteriores. Para ele, em alguns casos, os fatos concretos são insuficientes para que se chegue a uma decisão. Além desses fatos concretos, pode ser que existam outros fatos, que podem ser os fatos morais.

Posner argumenta que a controvérsia em questões jurídicas por si não é prova de indeterminabilidade, podendo se tornar um até um incentivo para uma solução. Afirma também que a investigação literária proposta por Dworkin não é verificável pelos métodos da investigação exata.

Classifica Dworkin como realista moral, pois este crê que há resposta correta para todas as questões jurídicas, identificando direitos e deveres jurídicos a partir dos ideais de justiça e equidade da “comunidade personificada”. Posner acredita que são termos morais.

Ao analisar as questões de fato, Posner afirma que, como o passado não pode ser resgatado, muitas situações que levam às decisões dependem dos conhecimentos, de advogados e juízes, que se fundamentam em decisões anteriores, em informações não confiáveis.

A certeza é, portanto, inalcançável na maioria dos julgamentos, e a prova torna-se um elemento de determinação probabilística. É o caso das questões óbvias, a “certeza moral”, ou o que Dworkin chama de “fatos morais”, são as certezas adequadas à vida prática, um uso da razão prática (probabilidade). Nesse aspecto, o direito não teria a função de criar ou fortalecer uma ideologia.

Além disso, a prática de evitar questões causais difíceis em direito penal é uma demonstração de sua incapacidade de solucioná-los. Mesmo as decisões que aumentaram os direitos dos réus criminais basearam-se e avaliações factuais, sem a influência de uma força moral poderosa.

Os fatos morais dworkinianos seriam apenas certezas morais óbvias que não ajudariam a solucionar os casos difíceis. Para estes, as tendências políticas liberais ou conservadoras dos juízes, por exemplo, são fatores importantes e impeditivos da indeterminação dessa certeza moral. Os casos difíceis permanecem, então, sem uma certeza de resposta correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?, in Uma Questão de Princípio. Tradução de Luís Carlos Borges, Revisão Técnica de Gildo Sá Leitão Rios e Revisão da Tradução de Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2005 (2ª ed.), pp. 205-6

POSNER, Richard, “Há respostas certas para as questões jurídicas?” in Problemas de Filosofia do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Mariana Mota Prado São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 263-293.