Porque não aplicar a prescrição trabalhista constitucional

O professor Souto Maior começa com alguns pressupostos:

Princípios do Direito do Trabalho:

- melhoria da condição social e econômica do trabalhador;

- preservação da dignidade humana;

- organização do modelo capitalista de produção (internacionalização – paz social).

Conceito de Direito do Trabalho:

- conjunto de princípios e regras que regula as relações de emprego, organizando o modelo de produção capitalista com vistas à melhoria da condição social e econômica dos trabalhadores.

Fundamenta na Constituição, com base, por exemplo, nos artigos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

E, finalmente, o art. 7º:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Portanto, é preciso melhorar a vida dos trabalhadores para que o sistema capitalista funcione de maneira ótima. Quanto melhor a vida dos trabalhadores, melhor será o Capitalismo.

Dessa forma, é necessário que o Direito do Trabalho e os que com ele atuem, defendam os valores sociais do trabalho, a valorização do trabalho humano para que se satisfaçam os princípios constitucionais e as necessidades do sistema capitalista.

De modo ordinário, a prescrição do inciso XXIX, do art. 7º da C.F. é utilizada da seguinte forma: serão 2 anos após o término do contrato de trabalho para se valer da ação quanto aos créditos trabalhistas. Os cinco anos do prazo prescricional são aplicados contando retroativamente da data da entrada da ação. Por exemplo: se a ação for proposta no limite do prazo de 2 anos, somente serão possíveis de serem cobrados créditos relativos a 3 anos de contrato de trabalho.

O art. 7º enumera os direitos dos trabalhadores, o que resulta em dois entendimentos alternativos quanto à questão da prescrição.

1 – A prescrição não seria em favor do devedor, no caso, a empresa que se portou de maneira irregular. Se a empregadora estivesse conforme as regras, não haveria créditos a haver. A prescrição seria então um direito do trabalhador e estando a seu favor, durante o prazo de 2 anos após o término do contrato de trabalho, a qualquer momento que se entrasse com a ação, poderiam ser cobrados créditos dos últimos 5 anos do contrato de trabalho.

2 – Na grande maioria dos casos, um trabalhador que precise de seu emprego não acionará o poder Judiciário enquanto estiver vinculado ao seu empregador, a não ser que deseje que se rompa este contrato, pois será demitido, ou sofrerá assédio até que peça demissão. Ele fica, então, 10,15 anos em seu emprego, e somente poderá reclamar créditos dos 5 últimos anos dessa relação.

Segundo o Souto Maior, o inciso I do art. 7º não possui eficácia de fato - apesar de, segundo algumas teorias constitucionalistas, ser uma norma de eficácia plena - no plano da vida real, é como se não existisse. Caso esse inciso fosse eficaz, o trabalhador poderia estar protegido face a uma despedida que se relacionasse a uma ação na Justiça contra seu empregador (reclamando 5 anos para trás de seu contrato de trabalho). Exemplificando: em 10 anos de relação empregatícia, poderia entrar 2 vezes, ou mais com pedidos à Justiça.

A eficácia do inciso XXIX está condicionada à eficácia do inciso I. Não sendo eficaz o inciso I, não será aplicada a prescrição de 5 anos do inciso XXIX.

(das aulas do professor Souto Maior)

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Estado Constitucional Democrático

Para se compreender o moderno conceito desse Estado Democrático de Direito adotado pela República brasileira no art. 1º da Constituição Federal, deve-se esclarecer os fundamentos de sua construção teórica examinando a sua evolução histórica.

Os Estados Modernos surgem na Europa por volta do séc. XVI e XVI, constituindo-se mediante unificação sob um poder centralizado (o soberano) em determinado território, delimitando, assim, os derradeiros momentos do modo de vida feudal.

Porém, é o instante seguinte, o da formação do Estado Democrático, que possui maior relação com o presente objeto de estudo. Surge da luta contra o Estado Absolutista, sendo denominado também de Estado Burguês. Com a influência de pensadores como Locke e Rousseau três grandes acontecimentos políticos foram determinantes para gênese desse Estado Democrático: a Revolução Inglesa e o Bill of Rights, de 1689; a Revolução Americana e a Declaração de Independência, de 1776; e a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.

Na perspectiva das gerações dos direitos fundamentais, a ascensão do Estado Burguês é o momento da primeira geração: os direitos de liberdade, indispensáveis e universais aos homens. O Estado Liberal devia se abster de fazer, de intervir, e, portanto, não compreendia os aspectos de justiça social - as desigualdades intrínsecas ao Capitalismo não recebiam resposta adequada, gerando descontentamento das classes proletárias que poderiam culminar, e culminaram em movimentos revolucionários (China, Rússia). Como consequência dessa interação dialética, os Estados tendem para uma atuação intervencionista, com obrigações de fazer, como as políticas públicas para tentar estabelecer igualdade material. A segunda geração de direitos são os direitos sociais, ou os direitos de igualdade.

Apesar das garantias de segurança jurídica, de separação de poderes, da legalidade e dos direitos e liberdades fundamentais, o modelo liberal de Estado se mostrou insuficiente.

O Estado Democrático de Direito deve integrar e conciliar os valores da liberdade, da igualdade, da democracia e do socialismo. Em realidade, trata-se de uma superação do Estado Liberal, e, até mesmo, do Estado Social erigido pelo neocapitalismo. O Estado não deve somente conceder direitos e liberdades, mas deve também garanti-los.

O Estado Constitucional Democrático é, então, algo além do Estado de Direito. A Democracia não funciona apenas como freio ao poder, mas também o legitima. Há legitimação dos direitos fundamentais e dos processos legislativos e da dominação exercida pelo poder político. O princípio da soberania popular deve garantir a participação igualitária na formação da vontade popular. Essa soberania popular é o acréscimo que se faz ao Estado de Direito para que se chegue ao Estado Democrático de Direito.

Trecho da monografia de conclusão do curso de direito de Débora Regina da Silva Reis, (blog e site)

NUNES, António José Avelãs. Uma introdução à Economia Política. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 123-124.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral de Estado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 147.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 313-320.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco – 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 41-53.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003, p. 100.

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Dworkin VIII - O que é direito?

As decisões dos juízes criam efeitos profundos sobre a vida das pessoas. É um tanto quanto inexata a maneira como eles chegam às suas decisões. Alguns casos, como Brown vs. Board of Education (fim da segregação por raça em escolas), têm importância para toda a sociedade, pois no common Law, as decisões dos juízes tornam-se lei.

Para saber como os juízes decidem é preciso saber “o que é direito” para eles.

Uma questão essencial para se chegar a um discernimento sobre o papel dos juízes quando eles “criam ou descobrem direito” é suscitada pelo que Dworkin chama de “divergência teórica sobre o direito”, isto é, os fundamentos das proposições que tornam verdadeiras as novas decisões declaradas.

O entendimento de que o direito é uma simples questão de fato considera que o direito seja o que os legisladores e tribunais decidiram no passado: qualquer decisão que se tome neste ou naquele sentido também será direito; o direito é um fato histórico que independe do dever-ser; as controvérsias teóricas sobre o direito divergem naquilo que ele “deveria ser”, na moral e não no que é o direito. Para Dworkin, este entendimento (das teorias semânticas ou positivistas) é mais uma evasiva do que uma teoria do direito.

O caso Elmer: o filho mata o pai para receber a herança. As leis nada diziam sobre essa situação fática e o advogado do filho alegava que o testamento era claro (ao nomear o filho como sucessor) e que não se havia cometido nenhuma violação das leis sobre herança. Os juízes entraram em polêmica sobre a correta aplicação do direito. Entre a interpretação literal da lei e o seu confronto com os princípios gerais de direito deveria surgir a melhor interpretação (numa comparação com a literatura), a melhor decisão.

No caso snail darter, um peixe em extinção versus uma barragem em processo de finalização, o embate argumentativo se deu entre uma interpretação um tanto quanto literal da lei que protegia espécimes ameaçados e um sopesamento acerca do bom-senso em relação aos milhões já investidos na obra.

Nesses dois casos não houve divergências sobre fatos históricos ou sanidade dos congressistas ao promulgarem as leis. Houve discordância quanto ao significado da lei para a criação da norma jurídica específica.

A sra. McLoughlin teve um colapso nervoso ao ver o estado de seus parentes num hospital após um acidente de trânsito. Ela processou o motorista que causou o acidente pedindo indenização por danos morais. Os precedentes, porém, referiam-se a pessoas que estavam no acidente ou chegaram pouco depois do ocorrido. Era preciso decidir entre uma doutrina estrita ou uma doutrina atenuada do precedente. A recusa da indenização baseou-se, em certo momento, no argumento de que o reconhecimento desse direito incentivaria um número possivelmente excessivo de pessoas a entrar com ações similares. Em instância superior, essa decisão foi revogada por que utilizara uma argumentação errada para negar uma indenização meritória.

Brown vs. Board of Education: discutia se a segregação racial nas escolas feria a igualdade perante a lei. Em decisão anterior, a Suprema Corte decidiu que a segregação por si só não feria essa igualdade. Em momento posterior, essa segregação foi considerada como contrária a esse princípio de igualdade. Foi uma argumentação em torno dos fundamentos do direito constitucional.

Esses casos refutam a definição de direito como simples questão de fato, pois tratam de questões de direito e não de divergências teóricas que seriam ilusórias.

Surgem dificuldades devido à necessidade da definição da palavra direito, com Austin tentando explicar o seu “significado” e filósofos da linguagem descrevendo o “uso” dos conceitos. Dworkin considera que essas teorias são muito semelhantes.

As teorias do positivismo discutidas são: a de Austin, uma proposição jurídica é verdadeira se emanada do soberano; e de Hart, os fundamentos do direito estão na aceitação, pela comunidade, de uma regra de reconhecimento em relação ao ordenamento jurídico. De acordo com essas mesmas teorias semânticas, ao analisar os casos reais apresentados, aparentemente as instituições jurídicas precedentes não haviam decidido de maneira expressa, pois o direito aparentemente não estava claro, já que houve grande controvérsia posterior. Utilizam como argumentos teses como o do fingimento, da divergência verbal (sobre o significado da palavra “direito”) e do caso limítrofe.
Dworkin desconsidera essas teses e afirma que as discussões tratavam mesmo da essência do direito. Além disso, defende uma única proposição das teorias semânticas: advogados e juízes devem compartilhar critérios factuais sobre os fundamentos do direito, do contrário, não poderá haver discussão sobre o que é o direito.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald, “O que é o direito?” in O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Gildo Sá Leitão Rios, São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 3-54.

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Dworkin VII - Teoria Dos Princípios e Segurança Jurídica

Há na tradição do pensamento jurídico a idéia de princípios como preenchimento de lacunas. A teoria dos princípios que Dworkin introduziu é uma teoria peculiar que foge desta tradição, ela não é uma teoria sobre o modo de preenchimento de lacunas, seu foco não é o sistema jurídico, os princípios dentro da teoria do sistema jurídico são apenas uma alternativa para tapar buracos, a teoria de Dworkin, é, portanto, uma teoria sobre a aplicação das regras jurídicas. Seu foco é o modo de determinar o direito dentro dos casos complexos.
Na teoria de Hart a aplicação das regras enfrenta o problema da discricionariedade forte dos juízes causados pela vagueza e pela ambigüidade na interpretação das palavras no que ele denomina como textura aberta da linguagem jurídica.
A teoria de Dworkin considera essa visão da aplicação das regras um equívoco, pois ela só traz insegurança jurídica e não corresponde ao que ocorre na prática jurídica. A aplicação das regras não é puro ato de vontade, já que, mesmo diante dos casos difíceis existe alguma racionalidade na aplicação do direito. O aplicador (juiz) não precisa recorrer a critérios pessoais ou valores subjetivos para determinar o direito, pois, se as regras não forem suficientes, deve-se utilizar princípios.
Na decisão dos casos jurídicos, especialmente os difíceis, o que ocorre não é a imposição de uma vontade pessoal, a decisão ocorre por ponderação e determinação do princípio jurídico que tem maior peso moral naquele caso concreto. Chama-se Força Gravitacional dos princípios, na qual um dos princípios seria puxado mais de acordo com moral (no caso), e que por isso seria mais justo.
Os princípios são retirados das mais diversas fontes jurídicas, eles estão presentes na legislação, na jurisprudência, nos costumes, nos tratados internacionais e também na doutrina. Dessa forma, com a aplicação de princípios em vez de valores pessoais fica garantida a segurança jurídica e é evitada a situação do juiz que se transforma em legislador retroativo, ferindo a separação dos poderes e a irretroatividade das leis. Pra evitar que os juízes assumam essa postura, os juízes devem usar os princípios que já estão na legislação ou na jurisprudência antes do caso.
A utilização de princípios, portanto, evita o juiz legislador retroativo.

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Max Weber V: O Direito e o Capitalismo

Weber se interessa pela relação entre a racionalidade jurídica formal e o sistema moderno de produção capitalista, pois considera que ambos interagem sem uma primazia causal entre si (agnosticismo causal).

Essas instituições têm em comum premissas semelhantes e um ideal normativo.

A questão da causalidade – Inglaterra

O common law era um sistema irracional, o que sugeriria que a racionalidade jurídica não possuía um sentido causal em relação ao desenvolvimento do capitalismo; esse sistema jurídico era, porém, altamente formal, o que explicava a sua influência estabilizadora sobre a economia.

A organização da profissão dos advogados, que atuavam como conselheiros nas questões comerciais, modelou o direito para favorecer estes clientes.

A educação jurídica era predominantemente prática, fazendo com que os advogados ficassem em contato com os interesses dos clientes comerciais.

Esses fatores demonstram que, apesar de irracional, o sistema inglês possuía a previsibilidade necessária para que se salvaguardassem os interesses dos empresários.

Apesar disso, sugere que o máximo de previsibilidade econômica somente é possível com um direito sistematizado, racional e formal.

O agnosticismo causal de Weber

Ele nega a primazia causal na relação entre direito e economia.

São três as maneiras em que o direito pode influenciar a economia.

1 – Como um sistema de proteção de direitos individuais (contratos).

2 - Criação de técnicas e conceitos para o desenvolvimento da organização econômica (pessoa jurídica).

3 – Estimular certas práticas econômicas (isenções).

Reconhece que o direito a serviço do comércio tornou-se um novo direito, apesar de afirmar que isso pode ter acontecido por uma influência indireta.

A ordem econômica não exerce grande influência sobre a vida econômica, pois o capitalismo se desenvolveu tanto na Inglaterra como no Continente.

Racionalidade formal na ação econômica

Há dois tipos de comportamentos econômicos:

1 – A gestão patrimonial se preocupa com a satisfação de vontades ou necessidades;

2 – A atividade aquisitiva é voltada para adquirir novos poderes de controles sobre mercadorias.

Esses dois comportamentos podem assumir formas racionais, ou seja, podem ser previsíveis, reduzindo custos e riscos.

A racionalidade é material se a atividade tende a promover valores considerados importantes.

Algumas condições materiais são importantes para se atingir o grau máximo de racionalidade econômica formal:

1 – A possibilidade de se calcular o valor das mercadorias permite determinar a eficiência de processos de produção e padrões de consumo.

2 – Universalidade do direito de propriedade sobre as utilidades.

3 – Mão de obra livre e excluída da posse dos meios de produção.

Ou seja, um cálculo preciso só é possível com a mão de obra livre.

M.O. livre e Personalidade Jurídica

As pessoas podem possuir coisas, mas não outras pessoas. É uma “democratização do conceito de personalidade jurídica”.

Pessoas são capazes de agir de acordo com uma concepção de regra: ação proposital e reivindicação de propriedade.

A mão de obra livre pressupõe que todos sejam pessoas e não coisas.

Os contratos-status baseiam-se na premissa de que alguns homens possuem determinadas qualidades que os diferenciem de outros homens.

Os contratus-função baseiam-se na concepção de homem como vontade. Na capacidade de agir intencionalmente.

Expropriação da mão de obra dos meios de produção

Mão de obra livre no sentido positivo: não apropriação dos trabalhadores pelos proprietários; em sentido negativo: a mão de obra está afastada da propriedade dos meios de produção.

O aspecto negativo decorre da necessidade de livre iniciativa do empreendedor e é pré-requisito da produção capitalista. Apesar de produzir ambientes irracionalmente autoritários.

É dessa dualidade que emerge a discussão entre o socialismo e o capitalismo.

A diminuição da disciplina, do autoritarismo, compensa a perda do racionalismo formal que a mudança dos direitos de propriedade acarretaria?

Tanto o capitalismo como o socialismo acolhem o aspecto positivo da mão de obra livre. É em relação ao aspecto negativo que ambos discordam: a expropriação dos trabalhadores em relação aos meios de produção.

(fichamento)

KRONMAN, Anthony. Max Weber, Tradução de John Milton, com colaboração de Paula D. N. Esperança e revisão de Carla H. Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

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Posner III: Há respostas certas para questões jurídicas?

Segundo Posner, Dworkin posiciona-se contrariamente ao ceticismo jurídico quando afirma que há respostas certas para todas as questões de direito. Ele quer que os tribunais levem em conta a generalidade da lei, os valores, os acontecimentos não previstos pelos autores da lei, as interpretações judiciais anteriores. Para ele, em alguns casos, os fatos concretos são insuficientes para que se chegue a uma decisão. Além desses fatos concretos, pode ser que existam outros fatos, que podem ser os fatos morais.

Posner argumenta que a controvérsia em questões jurídicas por si não é prova de indeterminabilidade, podendo se tornar um até um incentivo para uma solução. Afirma também que a investigação literária proposta por Dworkin não é verificável pelos métodos da investigação exata.

Classifica Dworkin como realista moral, pois este crê que há resposta correta para todas as questões jurídicas, identificando direitos e deveres jurídicos a partir dos ideais de justiça e equidade da “comunidade personificada”. Posner acredita que são termos morais.

Ao analisar as questões de fato, Posner afirma que, como o passado não pode ser resgatado, muitas situações que levam às decisões dependem dos conhecimentos, de advogados e juízes, que se fundamentam em decisões anteriores, em informações não confiáveis.

A certeza é, portanto, inalcançável na maioria dos julgamentos, e a prova torna-se um elemento de determinação probabilística. É o caso das questões óbvias, a “certeza moral”, ou o que Dworkin chama de “fatos morais”, são as certezas adequadas à vida prática, um uso da razão prática (probabilidade). Nesse aspecto, o direito não teria a função de criar ou fortalecer uma ideologia.

Além disso, a prática de evitar questões causais difíceis em direito penal é uma demonstração de sua incapacidade de solucioná-los. Mesmo as decisões que aumentaram os direitos dos réus criminais basearam-se e avaliações factuais, sem a influência de uma força moral poderosa.

Os fatos morais dworkinianos seriam apenas certezas morais óbvias que não ajudariam a solucionar os casos difíceis. Para estes, as tendências políticas liberais ou conservadoras dos juízes, por exemplo, são fatores importantes e impeditivos da indeterminação dessa certeza moral. Os casos difíceis permanecem, então, sem uma certeza de resposta correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?, in Uma Questão de Princípio. Tradução de Luís Carlos Borges, Revisão Técnica de Gildo Sá Leitão Rios e Revisão da Tradução de Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2005 (2ª ed.), pp. 205-6

POSNER, Richard, “Há respostas certas para as questões jurídicas?” in Problemas de Filosofia do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Mariana Mota Prado São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 263-293.

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Dworkin VI- A única resposta correta

Dworkin procura refutar a tese de que em certos casos não há resposta correta para uma proposição de Direito. Para tanto, enuncia a tese da bivalência, que atribui à doutrina positivista.

Tese da bivalência: ou o caso se enquadra, ou não se enquadra. Significa que somente uma delas será verdadeira e o juiz deverá decidir segundo esse enquadramento, mesmo em casos controversos. Esta tese soluciona a maioria das questões de Direito. Há, porém, situações em que parece não haver uma resposta correta.

São duas as versões para a tese de que em alguns casos uma questão de Direito não possui resposta correta. Ambas negam que a tese da bivalência é válida para conceitos dispositivos importantes.

Primeira versão: a conduta linguística dos juristas é enganosa porque sugere que não há espaço entre a proposição de que um contrato é válido e a proposição de que não é válido; isto é, porque não admite que ambas as proposições possam ser falsas. Há um espaço lógico entre as duas proposições da tese da bivalência, uma terceira opção. Nesta versão, trata-se a questão semântica argumentando-se que “não válido” não é a negação de “válido”.

Segunda versão: 1 - Pode ser que nenhuma das proposições seja válida, por imprecisão de algum conceito, uma textura aberta; 2 - pode ser a proposição tenha uma estrutura oculta; 3 - pode ser que ao se contestar a proposição, nenhuma parte consiga provar que a outra está errada, ou seja, em questões controvertidas não há resposta correta. Nestes três casos, a bivalência não é válida.

Se a primeira versão for válida, a discricionariedade é prevista afirmativamente pela lei.

Se a segunda versão for válida, a discricionariedade é utilizada, não por previsão afirmativa, mas por ausência.

Detalhando a segunda versão:

1 - O argumento da imprecisão.

Mesmo que se considere que uma lei é imprecisa, o jurista pode limitar ou restringir seu significado e aplicabilidade utilizando outros critérios como: “o melhor conjunto de princípios e políticas que oferecem a melhor justificativa política para a lei na época em que foi votada”; ou “proteger o status quo”. Elimina-se a imprecisão do enunciado através das técnicas de interpretação. Os juristas acreditam que uma proposição não tenha resposta correta não porque sua imprecisão seja decisiva em termos de validade, mas porque discordam quanto às técnicas de interpretação utilizadas.

2 – O argumento do positivismo.

A lei decorre do ato de um soberano ou da aceitação de regras baseadas em costumes. Uma proposição será verdadeira se o poder soberano emitiu comando nesse sentido, e será negada se o poder soberano ordenou o contrário. Assim, uma proposição não pode ser afirmada ou negada a menos que haja um comando soberano. Logo, há proposições sem resposta correta porque não há comando soberano que as suportem.

3 – O argumento da controvérsia.

Tese da demonstrabilidade: se não se pode demonstrar que uma proposição é verdadeira, depois que todos os fatos concretos (fatos físicos e fatos relativos ao comportamento das pessoas) relevantes sejam conhecidos, então ela não pode ser verdadeira.

Por outro lado, se além dos fatos concretos existirem outras coisas que tornem as proposições verdadeiras, a tese da demonstrabilidade deve ser falsa.

Sendo falsa a tese da demonstrabilidade, será falsa a tese de que não há resposta correta para uma questão de Direito.

Há duas dimensões para se verificar a melhor justificação dos dados jurídicos disponíveis a fim de tornar uma proposição jurídica verdadeira (além dos argumentos da tese da demonstrabilidade):

A dimensão da adequação: uma teoria política seria melhor do que outra se pudesse aplicar mais daquilo que está estabelecido do que outra;

A dimensão da moralidade política: haverá uma superioridade de uma justificativa enquanto teoria política ou moral quando ela apreender melhor os direitos que as pessoas realmente têm. Deve haver um embate na argumentação para que se chegue a uma decisão sobre qual justificativa é a correta.

Portanto, em sistemas jurídicos complexos, as discussões sobre qual resposta é correta devem se esgotar na dimensão da adequação, justamente pelo debate exaustivo que pode descobrir como enquadrar determinadas questões nas numerosas regras já existentes.

Nos casos em que este processo tenha sido insuficiente, deverá ser discutida qual teoria moral será preterida em detrimento de outra com base na moralidade política (objetivos sociais e justiça) para se chegar a uma resposta única correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta correta em casos controversos? em Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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Dworkin V - A hipótese estética

Dworkin discute a própria interpretação, ou a teoria da interpretação. Ou seja, como ela é feita, e como certas correntes como os intencionalistas (intenção do autor) a vêem.

Ao comparar a interpretação jurídica com a interpretação literária, Dworkin sugere a hipótese estética: “interpretar um texto para mostrá-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser.”

Com essa hipótese, ele discute a importância da valoração nas decisões sobre o que é ou não uma boa obra de arte, e como os críticos interpretam a literatura para chegar a essas valorações, comparando-os com os juízes.

Sua conclusão é de que os juízes, assim como os críticos, possuem teorias sobre o que deve ser e o que é a interpretação. A diferença é que o Direito não pode ser tratado como arte: os juízes aplicam em suas decisões valores que se sustentam na teoria política em relação a objetivos sociais e justiça. Ou seja, sua fundamentação está na teoria política entendida amplamente.

Para Dworkin, a prática jurídica é interpretação, e nesse sentido, aproxima-se da teoria política em sentido amplo.

Ele compara a interpretação jurídica com a interpretação literária. O que causa um problema: qual o sentido que se deve dar às proposições jurídicas?

As proposições em Direito parecem ser descritivas e os positivistas acreditam nisso (para eles, as proposições são trechos de história, fatos). Isso funciona para casos fáceis, mas não para casos difíceis. Como exemplo: saber se certa ação afirmativa é ou não constitucional? A resposta pode ser aquilo que o juiz acredita ser o ideal; ou, um reflexo de algum direito natural, de uma moral objetiva. Em ambos os casos o enunciado é valorativo, não descritivo.

Costuma-se dizer que o Direito é uma questão de interpretação. Quando um enunciado é obscuro, impreciso, utilizam-se de técnicas de interpretação, como descobrir a intenção do autor (mesmo que isso inexista).

No Common Law, a interpretação de casos anteriores para decidir em novos casos pode acabar criando novo direito em situações que não foram contempladas no passado.

Deve-se estudar a interpretação como uma atividade corriqueira e não como algo excepcional. Aproximar essa interpretação jurídica da interpretação literária. Descobrir o significado de uma obra como um todo: hipótese estética – interpretar um texto para mostrá-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser.

Diferentes teorias de arte (sobre o que é boa arte) são geradas por diferentes teorias de interpretação. Abandona-se a objetividade na interpretação. A diferença que surge é entre oferecer uma teoria da interpretação e oferecer uma interpretação de uma determinada obra de arte.

Sobre teorias de interpretação é errado estabelecer pressupostos a respeito de como deve ser sua validade. É melhor proceder de maneira mais empírica: estudar uma série de atividades em que as pessoas supõem ter boas razões para o que dizem, para julgar esses padrões.

A intenção do autor

Os intencionalistas afirmam que sua teoria da interpretação não é uma descrição do que é mais valioso, mas a descrição do significado. Eles supõe que interpretação signifique a descoberta da intenção do autor. Há valoração na medida da importância da intenção do autor e no seu propósito.

Direito e Literatura

Dworkin pretende utilizar a interpretação literária como modelo para um método de análise jurídica.

Exemplo: um grupo de romancistas é sorteado ao acaso para escrever um romance. O primeiro escreve a abertura e os demais devem continuá-lo. Eles deverão interpretar o que já foi escrito e criar a partir daí. É o que ocorre no Common Law: cada juiz é como um romancista da corrente (com argumentos sobre quais regras ou princípios se adéquam às decisões dos outros juízes).

Diferentemente de uma interpretação literária que tem como objetivo demonstrar o maior valor artístico, a interpretação jurídica é um empreendimento político. Sua finalidade é coordenar esforço social, resolver disputas, assegurar justiça. O papel do juiz é interpretar a história jurídica e ajustar a sua decisão de acordo com o que encontrou e de acordo com as suas convicções a respeito dos objetivos sociais e justiça.

A intenção do autor no Direito

Tese principal: a interpretação no Direito é essencialmente política.

A interpretação proposta por Dworkin não exclui a intenção do autor, mas a contesta.

A política na interpretação

Até que ponto princípios de moralidade política podem ser considerados como argumentos em favor de uma interpretação.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. “De que maneira o Direito se assemelha à literatura” em Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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Posner II: sobre a Analogia e a Confiança na Autoridade

Weber, ao comentar as especialidades do common law:

“Na conduta puramente empírica da prática e educação jurídicas, parte-se do particular para o particular, mas nunca se tenta partir do particular para proposições genéricas para que posteriormente delas se possam deduzir as normas para novos casos específicos. Esse raciocínio está preso à palavra, a palavra que é virada repetidamente, interpretada e esticada de modo a adequá-la a necessidades variadas, e se for preciso ir além, recorresse a ‘analogias’ ou ficções técnicas”.

"Os juízes descobrem o direito em vez de criá-lo" (p. 49)?

Posner pretende responder a questão proposta, a qual, em outras palavras (dele mesmo), pode ser enunciada assim: “até que ponto o direito é objetivo, impessoal e preciso: uma restrição externa aos juízes?” (p. 49). Ele assume uma posição intermediária, negando a “razão artificial” e que toda questão jurídica tem uma resposta correta, e, ao mesmo tempo, discorda que o direito se iguala à política. Ou seja, nem tão objetivo e impessoal, e nem tão indeterminável.

Ele acredita que as pessoas podem adquirir crenças verdadeiras sobre as questões jurídicas através de dois métodos: a investigação exata (nesta se encontram o silogismo, a lógica, a investigação científica) e a razão prática.

A razão prática é definida como “qualquer método de convencimento exceto a lógica e a observação exata” (p. 96). Estes são mais instrumentos para justificação do que a razão prática, mais vinculada à descoberta de conclusões e orientações. Entre os métodos da razão prática estão o raciocínio por analogia e a confiança na autoridade.

A autoridade entendida como decisão jurídica emanada do topo da hierarquia oficial busca, aparentemente, a estabilidade jurídica. O precedente utilizado como orientação em uma decisão é a afirmação da manutenção de uma política (no sentido de programa de ação) previamente estabelecida, avessa a críticas do juízo atual. Tal posicionamento foi consolidado através de decisões reiteradas sobre algum assunto (o que pode levar até a mudança de posição, afinal, questionamentos em grande quantidade podem indicar uma mudança social). Mesmo assim, o juiz pode decidir discordar dessa política e estaria, dessa forma, fazendo política também.

As analogias podem ser descritas como “precedentes”: casos similares ao problema em questão (porém, sem vínculo ao stare decisis), passos de uma demonstração lógica, ou um padrão regular. Corre-se o risco de que esses precedentes tornem-se fontes de dados ilustrativos, considerações, valores e diretrizes políticas, caso não se enquadrem num raciocínio mais amplo. Outra característica importante da analogia é que ela não é exatamente um método de raciocínio e sim uma técnica de convencimento, de orientação, que pode ser ou não aplicada. Este raciocínio por analogia não é método eficiente para se garantir estabilidade.

Tendo em vista os dois métodos (analogia e confiança na autoridade) esmiuçados por Posner, verifica-se que seu posicionamento se assemelha às críticas do trecho de Weber. Apesar de todas essas contradições, que parecem inevitáveis, Posner não atribui ao direito como um todo a fragilidade e a indeterminabilidade que a analogia e a autoridade parecem demonstrar, visto que, a maioria dos casos se resolve ordinariamente, e, somente no casos difíceis, no limite, é que essas questões se acentuam.

(fichamento)

POSNER, Richard, “O direito como lógica, regras e ciência” in Problemas de Filosofia do Direito, Trad. Jefferson Luiz Camargo, revisão de Mariana Mota Prado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pags. 49-51; 95-135.

WEBER, Max. Economy and Society. An Outline of Interpretive Sociology (ed. G. Roth e C. Wittich, Nova Iorque, 1968) p. 787 e Max Weber on Law in Economy and Society (trad. M. Rheinstein e E. Shils, Cambridge, Mass., 1954), pp. 201-2 apud KRONMAN, Anthony. Max Weber, Tradução de John Milton, com colaboração de Paula D. N. Esperança e revisão de Carla H. Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 136

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Posner I : Direito e a Razão Prática

O direito é objetivo impessoal e preciso? O direito restringe os juízes? Ou: o juiz descobre o direito em vez de criá-lo?

Nem todas as questões jurídicas podem ser respondidas utilizando os métodos do raciocínio jurídico.

Esgotado o raciocínio jurídico, o juiz recorre à moral, opinião pública, diretrizes política, preferências, valores e o que mais for necessário para satisfazer a questão jurídica: a resposta é indeterminada.

Indeterminabilidade: “A verdade é o que surgiria de uma livre indagação que nunca deixasse de ser praticada”.

Tese de Posner: negação da razão artificial de Coke (“as leis provêm de uma perfeição artificial da razão, obtida através de muita observação e experiência”), porém os resultados podem se tornar determinados através de métodos que nada devem à formação e a experiência; negação de que toda questão jurídica tem uma resposta correta (Dwokin); negação do nivelamento entre direito e política (juiz é diferente de legislador).

Para decidir como adquirir crenças verdadeiras sobre questões jurídicas, é preciso examinar como se adquire crenças verdadeiras sobre questões não-jurídicas: investigação exata ou razão prática.

Razão Prática

Num primeiro sentido, a razão prática contrasta com o método de investigação exata, pois nesta, determinamos se uma proposição é verdadeira ou falsa, válida ou inválida; aquela, ao contrário, possui preocupações em relação a um objetivo e a escolha dos meios para alcançá-lo.

Segundo sentido de razão prática: juristas “neotradiciolistas” chamam de razão prática uma metodologia baseada nas tradições do campo de pesquisa ou trabalho.

O terceiro sentido de razão prática, adotado pelo autor, designa métodos em que pessoas que não são crédulas articulam crenças sobre questões não verificáveis pela lógica e pela observação exata (investigação “científica”).

(fichamento)

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Dworkin IV - A regra de reconhecimento

Segundo Hart, a maioria das regras de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou. Algumas foram criadas pelo poder legislativo, outras, por juízes. Mas esse teste não funciona para os princípios.

Mesmo que os princípios encontrem apoio em atos oficiais, eles não tem conexão suficientemente simples ou direta com esses atos que lhes permita enquadrar essa conexão em alguma regra suprema de reconhecimento.

A regra suprema marca a transformação de uma sociedade primitiva em uma sociedade regida pelo direito, porque fornece um teste para determinar quais são as regras jurídicas da sociedade em vez de medi-las por sua aceitação.

Se houver exceções (como as regras costumeiras ou os princípios), não podemos mais afirmar que apenas a regra suprema é obrigatória em razão de sua aceitação e as demais regras são válidas nos termos da regra suprema.

Dworkin conclui que, se tratamos princípios como direito, devemos rejeitar a doutrina positivista segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue de outro padrões sociais através do teste de uma regra suprema. Deve-se abandonar a doutrina do poder discricionário do juiz, ou esclarecê-la a ponto de torná-la trivial.

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50.

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Dworkin III - Levando os Direitos a sério

O Poder Discricionário somente existe como um espaço vazio circundado por uma faixa de restrições. É um conceito relativo.

- poder discricionário em "sentido fraco": os padrões não podem ser aplicados mecanicamente, exigindo o uso da capacidade de julgar (o tenente ordenara ao sargento que levasse em patrulha seus cinco homens mais experientes); num segundo "sentido fraco": um funcionário público tem autoridade para tomar uma decisão em última instância.

- poder discricionário em "sentido forte": em certos assuntos não se está limitado pelos padrões. Diferentemente do caráter vago dos padrões, ou sobre quem tem a última palavra sobre a aplicação deles, o que importa é o âmbito da aplicação e as decisões que se pretende controlar.

De volta à doutrina positivista:

Se uma situação não for regida por uma regra estabelecida, o juiz deve exercer seu poder discricionário.

Pela argumentação positivista, cabe aos juízes apenas o poder discricionário no sentido fraco, pois algumas regras são vagas (textura aberta).

Em certas situações, porém, parece que o juiz aplica o poder discricionário em sentido forte. Para Hart, quando o poder discricionário do juiz está em jogo, não se pode dizer que ele está vinculado a padrões, mas deve-se falar nos padrões que ele “tipicamente emprega”. Ou seja: os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes não impõem obrigações a eles.

Argumentos positivistas contrários ao poder discricionário em sentido forte:

- princípios não podem ser vinculantes ou obrigatórios. (Dworkin questiona essa afirmação).

- alguns princípios podem ser obrigatórios no sentido de o juiz ter que levá-los em consideração, porém não prescrevem resultado particular (isso seria papel das regras).

- princípios não podem valer como lei, pois sua autoridade e seu peso são controversos (para demonstrá-los é necessário um trabalho de argumentação).

Se há um teste definitivo para identificar leis obrigatórias (como a “regra de reconhecimento”), os princípios não tem obrigatoriedade de lei, então, deve-se explicar porque não se pode contar com parte do direito. A não ser que alguns princípios sejam reconhecidos com obrigatórios, muito poucas regras poderão ser então consideras como obrigatórias para os juízes (há rejeição de regras, reinterpretação baseadas em princípios). Portanto, não é qualquer princípio que pode ser invocado para justificar mudança em regras, senão, nenhuma estaria a salvo. É necessário haver hierarquia entre princípios, e esses critérios não podem depender da preferência do juiz.

Do pressuposto de que Direito é um sistema de regras, um positivista conclui que os princípios e políticas são regras válidas de uma lei acima do direito (verdadeiro) porque certamente não são regras, e que cada juiz seleciona esses padrões no uso de seu poder discricionário (falso silogismo).

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50.

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Dworkin II - Levando os Direitos a sério

Ao analisar Hart e seu sistema de regras:

- As regras primárias são aquelas que concedem direitos ou impõem obrigações aos membros da comunidade. As regras secundárias são aquelas que estipulam como e porque tais regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas.

- Há uma distinção entre ser compelido (being obliged) a fazer alguma coisa e ser obrigado (being obligated) a fazê-lo.

- Há duas fontes possíveis para a autoridade de uma regra: ela pode ser obrigatória porque é aceita ou porque é válida.

- Quando uma comunidade desenvolve uma regra secundária fundamental que estipula como as regras jurídicas devem ser identificadas, nasce a idéia de um conjunto específico de regra jurídicas, e, com isso a idéia de direito.

- Hart chama essa regra secundária fundamental de “regra de reconhecimento“. Ela não pode ser ela mesma válida, e sua obrigatoriedade depende de sua aceitação.

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50.

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Dworkin I - Levando os Direitos a sério

Dworkin crê que a versão do positivismo de Hart seja mais complexa que a de Austin, porém, mantém similaridades, em especial com relação à discricionariedade da decisão.

São várias as diferenças entre princípios e regras enumeradas por Dworkin. Ele quer demonstrar que o Positivismo é um modelo essencialmente de regras e que os padrões diversos (como os princípios) não se encaixam.

Nesse Positivismo, as regras, devido à sua rigidez de aplicação, possuem alcance limitado. Em situações de exceção, ou não previstas pelas regras, o juiz se encontra em uma situação de “textura aberta”, ou seja, a sua discricionariedade deve ser orientada pelos princípios, de maneira obrigatória ou simplesmente orientativa.

Esse poder discricionário não apresenta argumentos consistentes na doutrina posivitista.

(fichamento).
DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50.

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Nietzsche - Além do Bem e do Mal

O ponto de partida de Nietzsche no livro Além do Bem e do Mal é a verdade. Critica a “vontade de verdade” que impulsionou a filosofia ao longo do tempo, e diz que os questionamentos propostos a guisa desta vontade devem ser, por sua vez, também questionados. Nietzsche conclui que as questões até então se ativeram a investigar as causas que nos levam a desenvolver esta vontade, porém, propõe que seria melhor se o foco dos questionamentos fosse direcionado para o valor desta vontade.

O preconceito dos filósofos está em seu modo de julgar a fonte de cuja verdade emana. O ponto em que Nietzsche quer chegar é que os motivos que originam a busca da verdade pelos filósofos nem sempre são virtuosos e que a verdade pode ser originada até pela vontade de ilusão. A intenção desse ponto talvez seja apontar a falta de senso crítico das escolas filosóficas que adotam pressupostos dogmáticos, e pontos de partida inegáveis, que as prendem a uma perspectiva obtusa na explicação da verdade.

O instinto é o pano de fundo para as atitudes conscientes dos filósofos, como ele mesmo diz: “a maior parte do pensamento consciente de um filosofo é secretamente guiada e compelida a determinados rumos pelos seus instintos”. Nietzsche critica a idéia de neutralidade na busca pela verdade ao constatar que a atividade filosófica é guiada por valores pessoais, tratam-se de “exigências fisiológicas de conservação de uma determinada espécie de vida”.

A questão levantada anteriormente sobre a neutralidade e sobre as ficções lógicas que medem o mundo por meio dos números, serem “inverdades”, não negam o fato de elas serem necessárias, até imprescindíveis para a vida em sociedade hoje em dia, e que a renuncia a esses falsos juízos seria o mesmo que uma negação a vida, no entanto a ousadia da filosofia seria conceber esta inverdade, como condição da vida.

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