As decisões dos juízes criam efeitos profundos sobre a vida das pessoas. É um tanto quanto inexata a maneira como eles chegam às suas decisões. Alguns casos, como Brown vs. Board of Education (fim da segregação por raça em escolas), têm importância para toda a sociedade, pois no common Law, as decisões dos juízes tornam-se lei.

Para saber como os juízes decidem é preciso saber “o que é direito” para eles.

Uma questão essencial para se chegar a um discernimento sobre o papel dos juízes quando eles “criam ou descobrem direito” é suscitada pelo que Dworkin chama de “divergência teórica sobre o direito”, isto é, os fundamentos das proposições que tornam verdadeiras as novas decisões declaradas.

O entendimento de que o direito é uma simples questão de fato considera que o direito seja o que os legisladores e tribunais decidiram no passado: qualquer decisão que se tome neste ou naquele sentido também será direito; o direito é um fato histórico que independe do dever-ser; as controvérsias teóricas sobre o direito divergem naquilo que ele “deveria ser”, na moral e não no que é o direito. Para Dworkin, este entendimento (das teorias semânticas ou positivistas) é mais uma evasiva do que uma teoria do direito.

O caso Elmer: o filho mata o pai para receber a herança. As leis nada diziam sobre essa situação fática e o advogado do filho alegava que o testamento era claro (ao nomear o filho como sucessor) e que não se havia cometido nenhuma violação das leis sobre herança. Os juízes entraram em polêmica sobre a correta aplicação do direito. Entre a interpretação literal da lei e o seu confronto com os princípios gerais de direito deveria surgir a melhor interpretação (numa comparação com a literatura), a melhor decisão.

No caso snail darter, um peixe em extinção versus uma barragem em processo de finalização, o embate argumentativo se deu entre uma interpretação um tanto quanto literal da lei que protegia espécimes ameaçados e um sopesamento acerca do bom-senso em relação aos milhões já investidos na obra.

Nesses dois casos não houve divergências sobre fatos históricos ou sanidade dos congressistas ao promulgarem as leis. Houve discordância quanto ao significado da lei para a criação da norma jurídica específica.

A sra. McLoughlin teve um colapso nervoso ao ver o estado de seus parentes num hospital após um acidente de trânsito. Ela processou o motorista que causou o acidente pedindo indenização por danos morais. Os precedentes, porém, referiam-se a pessoas que estavam no acidente ou chegaram pouco depois do ocorrido. Era preciso decidir entre uma doutrina estrita ou uma doutrina atenuada do precedente. A recusa da indenização baseou-se, em certo momento, no argumento de que o reconhecimento desse direito incentivaria um número possivelmente excessivo de pessoas a entrar com ações similares. Em instância superior, essa decisão foi revogada por que utilizara uma argumentação errada para negar uma indenização meritória.

Brown vs. Board of Education: discutia se a segregação racial nas escolas feria a igualdade perante a lei. Em decisão anterior, a Suprema Corte decidiu que a segregação por si só não feria essa igualdade. Em momento posterior, essa segregação foi considerada como contrária a esse princípio de igualdade. Foi uma argumentação em torno dos fundamentos do direito constitucional.

Esses casos refutam a definição de direito como simples questão de fato, pois tratam de questões de direito e não de divergências teóricas que seriam ilusórias.

Surgem dificuldades devido à necessidade da definição da palavra direito, com Austin tentando explicar o seu “significado” e filósofos da linguagem descrevendo o “uso” dos conceitos. Dworkin considera que essas teorias são muito semelhantes.

As teorias do positivismo discutidas são: a de Austin, uma proposição jurídica é verdadeira se emanada do soberano; e de Hart, os fundamentos do direito estão na aceitação, pela comunidade, de uma regra de reconhecimento em relação ao ordenamento jurídico. De acordo com essas mesmas teorias semânticas, ao analisar os casos reais apresentados, aparentemente as instituições jurídicas precedentes não haviam decidido de maneira expressa, pois o direito aparentemente não estava claro, já que houve grande controvérsia posterior. Utilizam como argumentos teses como o do fingimento, da divergência verbal (sobre o significado da palavra “direito”) e do caso limítrofe.
Dworkin desconsidera essas teses e afirma que as discussões tratavam mesmo da essência do direito. Além disso, defende uma única proposição das teorias semânticas: advogados e juízes devem compartilhar critérios factuais sobre os fundamentos do direito, do contrário, não poderá haver discussão sobre o que é o direito.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald, “O que é o direito?” in O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Gildo Sá Leitão Rios, São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 3-54.

Weber se interessa pela relação entre a racionalidade jurídica formal e o sistema moderno de produção capitalista, pois considera que ambos interagem sem uma primazia causal entre si (agnosticismo causal).

Essas instituições têm em comum premissas semelhantes e um ideal normativo.

O common law era um sistema irracional, o que sugeriria que a racionalidade jurídica não possuía um sentido causal em relação ao desenvolvimento do capitalismo; esse sistema jurídico era, porém, altamente formal, o que explicava a sua influência estabilizadora sobre a economia.

A organização da profissão dos advogados, que atuavam como conselheiros nas questões comerciais, modelou o direito para favorecer estes clientes.

A educação jurídica era predominantemente prática, fazendo com que os advogados ficassem em contato com os interesses dos clientes comerciais.

Esses fatores demonstram que, apesar de irracional, o sistema inglês possuía a previsibilidade necessária para que se salvaguardassem os interesses dos empresários.

Apesar disso, sugere que o máximo de previsibilidade econômica somente é possível com um direito sistematizado, racional e formal.

Ele nega a primazia causal na relação entre direito e economia.

São três as maneiras em que o direito pode influenciar a economia.

1 – Como um sistema de proteção de direitos individuais (contratos).

2 - Criação de técnicas e conceitos para o desenvolvimento da organização econômica (pessoa jurídica).

3 – Estimular certas práticas econômicas (isenções).

Reconhece que o direito a serviço do comércio tornou-se um novo direito, apesar de afirmar que isso pode ter acontecido por uma influência indireta.

A ordem econômica não exerce grande influência sobre a vida econômica, pois o capitalismo se desenvolveu tanto na Inglaterra como no Continente.

Há dois tipos de comportamentos econômicos:

1 – A gestão patrimonial se preocupa com a satisfação de vontades ou necessidades;

2 – A atividade aquisitiva é voltada para adquirir novos poderes de controles sobre mercadorias.

Esses dois comportamentos podem assumir formas racionais, ou seja, podem ser previsíveis, reduzindo custos e riscos.

A racionalidade é material se a atividade tende a promover valores considerados importantes.

Algumas condições materiais são importantes para se atingir o grau máximo de racionalidade econômica formal:

1 – A possibilidade de se calcular o valor das mercadorias permite determinar a eficiência de processos de produção e padrões de consumo.

2 – Universalidade do direito de propriedade sobre as utilidades.

3 – Mão de obra livre e excluída da posse dos meios de produção.

Ou seja, um cálculo preciso só é possível com a mão de obra livre.

As pessoas podem possuir coisas, mas não outras pessoas. É uma “democratização do conceito de personalidade jurídica”.

Pessoas são capazes de agir de acordo com uma concepção de regra: ação proposital e reivindicação de propriedade.

A mão de obra livre pressupõe que todos sejam pessoas e não coisas.

Os contratos-status baseiam-se na premissa de que alguns homens possuem determinadas qualidades que os diferenciem de outros homens.

Os contratus-função baseiam-se na concepção de homem como vontade. Na capacidade de agir intencionalmente.

Mão de obra livre no sentido positivo: não apropriação dos trabalhadores pelos proprietários; em sentido negativo: a mão de obra está afastada da propriedade dos meios de produção.

O aspecto negativo decorre da necessidade de livre iniciativa do empreendedor e é pré-requisito da produção capitalista. Apesar de produzir ambientes irracionalmente autoritários.

É dessa dualidade que emerge a discussão entre o socialismo e o capitalismo.

A diminuição da disciplina, do autoritarismo, compensa a perda do racionalismo formal que a mudança dos direitos de propriedade acarretaria?

Tanto o capitalismo como o socialismo acolhem o aspecto positivo da mão de obra livre. É em relação ao aspecto negativo que ambos discordam: a expropriação dos trabalhadores em relação aos meios de produção.

(fichamento)

KRONMAN, Anthony. Max Weber, Tradução de John Milton, com colaboração de Paula D. N. Esperança e revisão de Carla H. Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

Segundo Posner, Dworkin posiciona-se contrariamente ao ceticismo jurídico quando afirma que há respostas certas para todas as questões de direito. Ele quer que os tribunais levem em conta a generalidade da lei, os valores, os acontecimentos não previstos pelos autores da lei, as interpretações judiciais anteriores. Para ele, em alguns casos, os fatos concretos são insuficientes para que se chegue a uma decisão. Além desses fatos concretos, pode ser que existam outros fatos, que podem ser os fatos morais.

Posner argumenta que a controvérsia em questões jurídicas por si não é prova de indeterminabilidade, podendo se tornar um até um incentivo para uma solução. Afirma também que a investigação literária proposta por Dworkin não é verificável pelos métodos da investigação exata.

Classifica Dworkin como realista moral, pois este crê que há resposta correta para todas as questões jurídicas, identificando direitos e deveres jurídicos a partir dos ideais de justiça e equidade da “comunidade personificada”. Posner acredita que são termos morais.

Ao analisar as questões de fato, Posner afirma que, como o passado não pode ser resgatado, muitas situações que levam às decisões dependem dos conhecimentos, de advogados e juízes, que se fundamentam em decisões anteriores, em informações não confiáveis.

A certeza é, portanto, inalcançável na maioria dos julgamentos, e a prova torna-se um elemento de determinação probabilística. É o caso das questões óbvias, a “certeza moral”, ou o que Dworkin chama de “fatos morais”, são as certezas adequadas à vida prática, um uso da razão prática (probabilidade). Nesse aspecto, o direito não teria a função de criar ou fortalecer uma ideologia.

Além disso, a prática de evitar questões causais difíceis em direito penal é uma demonstração de sua incapacidade de solucioná-los. Mesmo as decisões que aumentaram os direitos dos réus criminais basearam-se e avaliações factuais, sem a influência de uma força moral poderosa.

Os fatos morais dworkinianos seriam apenas certezas morais óbvias que não ajudariam a solucionar os casos difíceis. Para estes, as tendências políticas liberais ou conservadoras dos juízes, por exemplo, são fatores importantes e impeditivos da indeterminação dessa certeza moral. Os casos difíceis permanecem, então, sem uma certeza de resposta correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?, in Uma Questão de Princípio. Tradução de Luís Carlos Borges, Revisão Técnica de Gildo Sá Leitão Rios e Revisão da Tradução de Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2005 (2ª ed.), pp. 205-6

POSNER, Richard, “Há respostas certas para as questões jurídicas?” in Problemas de Filosofia do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Mariana Mota Prado São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 263-293.

Dworkin procura refutar a tese de que em certos casos não há resposta correta para uma proposição de Direito. Para tanto, enuncia a tese da bivalência, que atribui à doutrina positivista.

Tese da bivalência: ou o caso se enquadra, ou não se enquadra. Significa que somente uma delas será verdadeira e o juiz deverá decidir segundo esse enquadramento, mesmo em casos controversos. Esta tese soluciona a maioria das questões de Direito. Há, porém, situações em que parece não haver uma resposta correta.

São duas as versões para a tese de que em alguns casos uma questão de Direito não possui resposta correta. Ambas negam que a tese da bivalência é válida para conceitos dispositivos importantes.

Primeira versão: a conduta linguística dos juristas é enganosa porque sugere que não há espaço entre a proposição de que um contrato é válido e a proposição de que não é válido; isto é, porque não admite que ambas as proposições possam ser falsas. Há um espaço lógico entre as duas proposições da tese da bivalência, uma terceira opção. Nesta versão, trata-se a questão semântica argumentando-se que “não válido” não é a negação de “válido”.

Segunda versão: 1 - Pode ser que nenhuma das proposições seja válida, por imprecisão de algum conceito, uma textura aberta; 2 - pode ser a proposição tenha uma estrutura oculta; 3 - pode ser que ao se contestar a proposição, nenhuma parte consiga provar que a outra está errada, ou seja, em questões controvertidas não há resposta correta. Nestes três casos, a bivalência não é válida.

Se a primeira versão for válida, a discricionariedade é prevista afirmativamente pela lei.

Se a segunda versão for válida, a discricionariedade é utilizada, não por previsão afirmativa, mas por ausência.

Detalhando a segunda versão:

1 - O argumento da imprecisão.

Mesmo que se considere que uma lei é imprecisa, o jurista pode limitar ou restringir seu significado e aplicabilidade utilizando outros critérios como: “o melhor conjunto de princípios e políticas que oferecem a melhor justificativa política para a lei na época em que foi votada”; ou “proteger o status quo”. Elimina-se a imprecisão do enunciado através das técnicas de interpretação. Os juristas acreditam que uma proposição não tenha resposta correta não porque sua imprecisão seja decisiva em termos de validade, mas porque discordam quanto às técnicas de interpretação utilizadas.

2 – O argumento do positivismo.

A lei decorre do ato de um soberano ou da aceitação de regras baseadas em costumes. Uma proposição será verdadeira se o poder soberano emitiu comando nesse sentido, e será negada se o poder soberano ordenou o contrário. Assim, uma proposição não pode ser afirmada ou negada a menos que haja um comando soberano. Logo, há proposições sem resposta correta porque não há comando soberano que as suportem.

3 – O argumento da controvérsia.

Tese da demonstrabilidade: se não se pode demonstrar que uma proposição é verdadeira, depois que todos os fatos concretos (fatos físicos e fatos relativos ao comportamento das pessoas) relevantes sejam conhecidos, então ela não pode ser verdadeira.

Por outro lado, se além dos fatos concretos existirem outras coisas que tornem as proposições verdadeiras, a tese da demonstrabilidade deve ser falsa.

Sendo falsa a tese da demonstrabilidade, será falsa a tese de que não há resposta correta para uma questão de Direito.

Há duas dimensões para se verificar a melhor justificação dos dados jurídicos disponíveis a fim de tornar uma proposição jurídica verdadeira (além dos argumentos da tese da demonstrabilidade):

A dimensão da adequação: uma teoria política seria melhor do que outra se pudesse aplicar mais daquilo que está estabelecido do que outra;

A dimensão da moralidade política: haverá uma superioridade de uma justificativa enquanto teoria política ou moral quando ela apreender melhor os direitos que as pessoas realmente têm. Deve haver um embate na argumentação para que se chegue a uma decisão sobre qual justificativa é a correta.

Portanto, em sistemas jurídicos complexos, as discussões sobre qual resposta é correta devem se esgotar na dimensão da adequação, justamente pelo debate exaustivo que pode descobrir como enquadrar determinadas questões nas numerosas regras já existentes.

Nos casos em que este processo tenha sido insuficiente, deverá ser discutida qual teoria moral será preterida em detrimento de outra com base na moralidade política (objetivos sociais e justiça) para se chegar a uma resposta única correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta correta em casos controversos? em Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

Dworkin discute a própria interpretação, ou a teoria da interpretação. Ou seja, como ela é feita, e como certas correntes como os intencionalistas (intenção do autor) a vêem.

Ao comparar a interpretação jurídica com a interpretação literária, Dworkin sugere a hipótese estética: “interpretar um texto para mostrá-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser.”

Com essa hipótese, ele discute a importância da valoração nas decisões sobre o que é ou não uma boa obra de arte, e como os críticos interpretam a literatura para chegar a essas valorações, comparando-os com os juízes.

Sua conclusão é de que os juízes, assim como os críticos, possuem teorias sobre o que deve ser e o que é a interpretação. A diferença é que o Direito não pode ser tratado como arte: os juízes aplicam em suas decisões valores que se sustentam na teoria política em relação a objetivos sociais e justiça. Ou seja, sua fundamentação está na teoria política entendida amplamente.

Para Dworkin, a prática jurídica é interpretação, e nesse sentido, aproxima-se da teoria política em sentido amplo.

Ele compara a interpretação jurídica com a interpretação literária. O que causa um problema: qual o sentido que se deve dar às proposições jurídicas?

As proposições em Direito parecem ser descritivas e os positivistas acreditam nisso (para eles, as proposições são trechos de história, fatos). Isso funciona para casos fáceis, mas não para casos difíceis. Como exemplo: saber se certa ação afirmativa é ou não constitucional? A resposta pode ser aquilo que o juiz acredita ser o ideal; ou, um reflexo de algum direito natural, de uma moral objetiva. Em ambos os casos o enunciado é valorativo, não descritivo.

Costuma-se dizer que o Direito é uma questão de interpretação. Quando um enunciado é obscuro, impreciso, utilizam-se de técnicas de interpretação, como descobrir a intenção do autor (mesmo que isso inexista).

No Common Law, a interpretação de casos anteriores para decidir em novos casos pode acabar criando novo direito em situações que não foram contempladas no passado.

Deve-se estudar a interpretação como uma atividade corriqueira e não como algo excepcional. Aproximar essa interpretação jurídica da interpretação literária. Descobrir o significado de uma obra como um todo: hipótese estética – interpretar um texto para mostrá-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser.

Diferentes teorias de arte (sobre o que é boa arte) são geradas por diferentes teorias de interpretação. Abandona-se a objetividade na interpretação. A diferença que surge é entre oferecer uma teoria da interpretação e oferecer uma interpretação de uma determinada obra de arte.

Sobre teorias de interpretação é errado estabelecer pressupostos a respeito de como deve ser sua validade. É melhor proceder de maneira mais empírica: estudar uma série de atividades em que as pessoas supõem ter boas razões para o que dizem, para julgar esses padrões.

A intenção do autor

Os intencionalistas afirmam que sua teoria da interpretação não é uma descrição do que é mais valioso, mas a descrição do significado. Eles supõe que interpretação signifique a descoberta da intenção do autor. Há valoração na medida da importância da intenção do autor e no seu propósito.

Direito e Literatura

Dworkin pretende utilizar a interpretação literária como modelo para um método de análise jurídica.

Exemplo: um grupo de romancistas é sorteado ao acaso para escrever um romance. O primeiro escreve a abertura e os demais devem continuá-lo. Eles deverão interpretar o que já foi escrito e criar a partir daí. É o que ocorre no Common Law: cada juiz é como um romancista da corrente (com argumentos sobre quais regras ou princípios se adéquam às decisões dos outros juízes).

Diferentemente de uma interpretação literária que tem como objetivo demonstrar o maior valor artístico, a interpretação jurídica é um empreendimento político. Sua finalidade é coordenar esforço social, resolver disputas, assegurar justiça. O papel do juiz é interpretar a história jurídica e ajustar a sua decisão de acordo com o que encontrou e de acordo com as suas convicções a respeito dos objetivos sociais e justiça.

A intenção do autor no Direito

Tese principal: a interpretação no Direito é essencialmente política.

A interpretação proposta por Dworkin não exclui a intenção do autor, mas a contesta.

A política na interpretação

Até que ponto princípios de moralidade política podem ser considerados como argumentos em favor de uma interpretação.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. “De que maneira o Direito se assemelha à literatura” em Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

Weber, ao comentar as especialidades do common law:

"Os juízes descobrem o direito em vez de criá-lo" (p. 49)?

Posner pretende responder a questão proposta, a qual, em outras palavras (dele mesmo), pode ser enunciada assim: “até que ponto o direito é objetivo, impessoal e preciso: uma restrição externa aos juízes?” (p. 49). Ele assume uma posição intermediária, negando a “razão artificial” e que toda questão jurídica tem uma resposta correta, e, ao mesmo tempo, discorda que o direito se iguala à política. Ou seja, nem tão objetivo e impessoal, e nem tão indeterminável.

Ele acredita que as pessoas podem adquirir crenças verdadeiras sobre as questões jurídicas através de dois métodos: a investigação exata (nesta se encontram o silogismo, a lógica, a investigação científica) e a razão prática.

A razão prática é definida como “qualquer método de convencimento exceto a lógica e a observação exata” (p. 96). Estes são mais instrumentos para justificação do que a razão prática, mais vinculada à descoberta de conclusões e orientações. Entre os métodos da razão prática estão o raciocínio por analogia e a confiança na autoridade.

A autoridade entendida como decisão jurídica emanada do topo da hierarquia oficial busca, aparentemente, a estabilidade jurídica. O precedente utilizado como orientação em uma decisão é a afirmação da manutenção de uma política (no sentido de programa de ação) previamente estabelecida, avessa a críticas do juízo atual. Tal posicionamento foi consolidado através de decisões reiteradas sobre algum assunto (o que pode levar até a mudança de posição, afinal, questionamentos em grande quantidade podem indicar uma mudança social). Mesmo assim, o juiz pode decidir discordar dessa política e estaria, dessa forma, fazendo política também.

As analogias podem ser descritas como “precedentes”: casos similares ao problema em questão (porém, sem vínculo ao stare decisis), passos de uma demonstração lógica, ou um padrão regular. Corre-se o risco de que esses precedentes tornem-se fontes de dados ilustrativos, considerações, valores e diretrizes políticas, caso não se enquadrem num raciocínio mais amplo. Outra característica importante da analogia é que ela não é exatamente um método de raciocínio e sim uma técnica de convencimento, de orientação, que pode ser ou não aplicada. Este raciocínio por analogia não é método eficiente para se garantir estabilidade.

Tendo em vista os dois métodos (analogia e confiança na autoridade) esmiuçados por Posner, verifica-se que seu posicionamento se assemelha às críticas do trecho de Weber. Apesar de todas essas contradições, que parecem inevitáveis, Posner não atribui ao direito como um todo a fragilidade e a indeterminabilidade que a analogia e a autoridade parecem demonstrar, visto que, a maioria dos casos se resolve ordinariamente, e, somente no casos difíceis, no limite, é que essas questões se acentuam.

(fichamento)

POSNER, Richard, “O direito como lógica, regras e ciência” in Problemas de Filosofia do Direito, Trad. Jefferson Luiz Camargo, revisão de Mariana Mota Prado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pags. 49-51; 95-135.

WEBER, Max. Economy and Society. An Outline of Interpretive Sociology (ed. G. Roth e C. Wittich, Nova Iorque, 1968) p. 787 e Max Weber on Law in Economy and Society (trad. M. Rheinstein e E. Shils, Cambridge, Mass., 1954), pp. 201-2 apud KRONMAN, Anthony. Max Weber, Tradução de John Milton, com colaboração de Paula D. N. Esperança e revisão de Carla H. Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 136

O direito é objetivo impessoal e preciso? O direito restringe os juízes? Ou: o juiz descobre o direito em vez de criá-lo?

Nem todas as questões jurídicas podem ser respondidas utilizando os métodos do raciocínio jurídico.

Esgotado o raciocínio jurídico, o juiz recorre à moral, opinião pública, diretrizes política, preferências, valores e o que mais for necessário para satisfazer a questão jurídica: a resposta é indeterminada.

Indeterminabilidade: “A verdade é o que surgiria de uma livre indagação que nunca deixasse de ser praticada”.

Tese de Posner: negação da razão artificial de Coke (“as leis provêm de uma perfeição artificial da razão, obtida através de muita observação e experiência”), porém os resultados podem se tornar determinados através de métodos que nada devem à formação e a experiência; negação de que toda questão jurídica tem uma resposta correta (Dwokin); negação do nivelamento entre direito e política (juiz é diferente de legislador).

Para decidir como adquirir crenças verdadeiras sobre questões jurídicas, é preciso examinar como se adquire crenças verdadeiras sobre questões não-jurídicas: investigação exata ou razão prática.

Razão Prática

Num primeiro sentido, a razão prática contrasta com o método de investigação exata, pois nesta, determinamos se uma proposição é verdadeira ou falsa, válida ou inválida; aquela, ao contrário, possui preocupações em relação a um objetivo e a escolha dos meios para alcançá-lo.

Segundo sentido de razão prática: juristas “neotradiciolistas” chamam de razão prática uma metodologia baseada nas tradições do campo de pesquisa ou trabalho.

O terceiro sentido de razão prática, adotado pelo autor, designa métodos em que pessoas que não são crédulas articulam crenças sobre questões não verificáveis pela lógica e pela observação exata (investigação “científica”).

(fichamento)

POSNER, Richard, “O direito como lógica, regras e ciência” in Problemas de Filosofia do Direito, Trad. Jefferson Luiz Camargo, revisão de Mariana Mota Prado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pags. 49-51; 95-135. 

Segundo Hart, a maioria das regras de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou. Algumas foram criadas pelo poder legislativo, outras, por juízes. Mas esse teste não funciona para os princípios.

Mesmo que os princípios encontrem apoio em atos oficiais, eles não tem conexão suficientemente simples ou direta com esses atos que lhes permita enquadrar essa conexão em alguma regra suprema de reconhecimento.

A regra suprema marca a transformação de uma sociedade primitiva em uma sociedade regida pelo direito, porque fornece um teste para determinar quais são as regras jurídicas da sociedade em vez de medi-las por sua aceitação.

Se houver exceções (como as regras costumeiras ou os princípios), não podemos mais afirmar que apenas a regra suprema é obrigatória em razão de sua aceitação e as demais regras são válidas nos termos da regra suprema.

Dworkin conclui que, se tratamos princípios como direito, devemos rejeitar a doutrina positivista segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue de outro padrões sociais através do teste de uma regra suprema. Deve-se abandonar a doutrina do poder discricionário do juiz, ou esclarecê-la a ponto de torná-la trivial.

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50. 

O Poder Discricionário somente existe como um espaço vazio circundado por uma faixa de restrições. É um conceito relativo.

- poder discricionário em "sentido fraco": os padrões não podem ser aplicados mecanicamente, exigindo o uso da capacidade de julgar (o tenente ordenara ao sargento que levasse em patrulha seus cinco homens mais experientes); num segundo "sentido fraco": um funcionário público tem autoridade para tomar uma decisão em última instância.

- poder discricionário em "sentido forte": em certos assuntos não se está limitado pelos padrões. Diferentemente do caráter vago dos padrões, ou sobre quem tem a última palavra sobre a aplicação deles, o que importa é o âmbito da aplicação e as decisões que se pretende controlar.

De volta à doutrina positivista:

Se uma situação não for regida por uma regra estabelecida, o juiz deve exercer seu poder discricionário.

Pela argumentação positivista, cabe aos juízes apenas o poder discricionário no sentido fraco, pois algumas regras são vagas (textura aberta).

Em certas situações, porém, parece que o juiz aplica o poder discricionário em sentido forte. Para Hart, quando o poder discricionário do juiz está em jogo, não se pode dizer que ele está vinculado a padrões, mas deve-se falar nos padrões que ele “tipicamente emprega”. Ou seja: os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes não impõem obrigações a eles.

Argumentos positivistas contrários ao poder discricionário em sentido forte:

- princípios não podem ser vinculantes ou obrigatórios. (Dworkin questiona essa afirmação).

- alguns princípios podem ser obrigatórios no sentido de o juiz ter que levá-los em consideração, porém não prescrevem resultado particular (isso seria papel das regras).

- princípios não podem valer como lei, pois sua autoridade e seu peso são controversos (para demonstrá-los é necessário um trabalho de argumentação).

Se há um teste definitivo para identificar leis obrigatórias (como a “regra de reconhecimento”), os princípios não tem obrigatoriedade de lei, então, deve-se explicar porque não se pode contar com parte do direito. A não ser que alguns princípios sejam reconhecidos com obrigatórios, muito poucas regras poderão ser então consideras como obrigatórias para os juízes (há rejeição de regras, reinterpretação baseadas em princípios). Portanto, não é qualquer princípio que pode ser invocado para justificar mudança em regras, senão, nenhuma estaria a salvo. É necessário haver hierarquia entre princípios, e esses critérios não podem depender da preferência do juiz.

Do pressuposto de que Direito é um sistema de regras, um positivista conclui que os princípios e políticas são regras válidas de uma lei acima do direito (verdadeiro) porque certamente não são regras, e que cada juiz seleciona esses padrões no uso de seu poder discricionário (falso silogismo).

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50. 

Ao analisar Hart e seu sistema de regras:

- As regras primárias são aquelas que concedem direitos ou impõem obrigações aos membros da comunidade. As regras secundárias são aquelas que estipulam como e porque tais regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas.

- Há uma distinção entre ser compelido (being obliged) a fazer alguma coisa e ser obrigado (being obligated) a fazê-lo.

- Há duas fontes possíveis para a autoridade de uma regra: ela pode ser obrigatória porque é aceita ou porque é válida.

- Quando uma comunidade desenvolve uma regra secundária fundamental que estipula como as regras jurídicas devem ser identificadas, nasce a idéia de um conjunto específico de regra jurídicas, e, com isso a idéia de direito.

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50. 

Dworkin crê que a versão do positivismo de Hart seja mais complexa que a de Austin, porém, mantém similaridades, em especial com relação à discricionariedade da decisão.

São várias as diferenças entre princípios e regras enumeradas por Dworkin. Ele quer demonstrar que o Positivismo é um modelo essencialmente de regras e que os padrões diversos (como os princípios) não se encaixam.

Nesse Positivismo, as regras, devido à sua rigidez de aplicação, possuem alcance limitado. Em situações de exceção, ou não previstas pelas regras, o juiz se encontra em uma situação de “textura aberta”, ou seja, a sua discricionariedade deve ser orientada pelos princípios, de maneira obrigatória ou simplesmente orientativa.

Esse poder discricionário não apresenta argumentos consistentes na doutrina posivitista.

(fichamento).
DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50. 

Problemas na teoria de Hart.

As regras mais importantes do sistema jurídico são as regras secundárias, pois em sociedades desenvolvidas são essas regras que garantem o funcionamento do sistema jurídico, oferecendo critérios de orientação para identificar uma regra jurídica, para alterar essa regra e para determinar se essa regra foi ou não violada. A mais importante de todas as regras secundárias é a Regra de Reconhecimento, que reconhece os critérios de validade das outras regras.

A regra de reconhecimento se assemelha a norma fundamental de Kelsen, pois ambas desempenham a mesma função: são normas supremas que determinam a validade de todas as outra normas do sistema. No entanto, existem diferenças entre a concepção de Norma Fundamental e a idéia de Regra de Reconhecimento, por exemplo, a norma fundamental é uma mera idéia (hipótese teórica) pensada pelos cientistas do direito para dar coerência à concepção do ordenamento jurídico como uma conjunto de normas válidas. Já a regra de reconhecimento, é uma regra positiva, ou seja, posta pelo ser humano, não pressuposta pelos teóricos do direito, sua existência é concreta, a regra de reconhecimento é o fato social utilizado pelos práticos do direito pra conferir unidade ao sistema jurídico dentro da própria prática.

Essa diferença entre a Teoria da Norma Fundamental e a Teoria da Regra de Reconhecimento implica em uma nova concepção da racionalidade jurídica, a razão de algum fenômeno ser identificado como direito passa a estar dentro da vida prática, dentro do próprio sistema jurídico em seu processo de aplicação, a razão do direito, ou o fundamento racional dos enunciados jurídicos não é mais externo, ou apenas teórico. A partir de Hart, fala-se na existência de uma racionalidade jurídica prática.

No entanto, a existência de racionalidade jurídica prática não significa que toda a vida prática do direito seja determinada racionalmente, existem situações na pratica de aplicação do direito que escapam do controle racional mesmo em sociedades nas quais a aplicação de regras primarias é organizada por regras secundárias.

Isso ocorre, segundo Hart, devido a um problema insuperável da linguagem jurídica, que é sua indeterminação. A linguagem das regras é a linguagem natural, porém o uso da linguagem natural tem dois problemas:

1- Os símbolos lingüísticos não dão conta da infinidade de características dos objetos do mundo.

2- Para abranger o maior número de objetos é possível empregar palavras abstratas e genéricas, mas isso causa vagueza e ambigüidade dos significados aumentando a indeterminação que se pretendia controlar.

A determinação dessa vagueza e ambigüidade ocorre no campo do direito por meio da interpretação jurídica, logo, se todas as regras jurídicas se manifestam por meio da linguagem natural, todas as regras jurídicas precisam ser interpretadas, porém, não há nenhuma regra capaz de controlar essa interpretação, isso significa que, dentro da vida prática, a determinação do direito pode ser feita por aqueles que interpretam as regras em ultima instância, ou seja, os juízes (que possuem forte poder discricionário para interpretar as regras).

Para Hart , na decisão do direito, o preenchimento da zona de penumbra das regras (teoria da textura aberta) fica à livre escolha dos intérpretes, e o único limite pra interpretação seria o bom senso (que para os juízes significa: imparcialidade, preocupação com os interesses dos envolvidos no caso, etc.).

Das Aulas do Professor Carlos Eduardo Batalha.

MUÑOZ, Alberto Alonso. Transformações na teoria geral do direito – Argumentação e interpretação do jusnaturalismo ao pós-positivismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. de Antônio de O. Sette-Câmara. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

Tratar o direito positivo como um fato social é um grande equívoco, porque a linguagem jurídica ordinária, cotidiana possui uma terminologia que não consegue ser esclarecida de um modo objetivo apenas com fatos. Termos jurídicos como obrigação não conseguem ser apresentados de um modo objetivo apenas como fatos sociais, por existir uma diferença entre ter uma obrigação e estar de fato obrigado a fazer algo. Uma obrigação só aparece em termos objetivos quando corresponde a uma regra.

1- O direito para Hart é um conjunto de regras.

2- Para compreender essas regras é preciso estudar o direito de um ponto de vista interno (dos participantes do sistema jurídico). Pois somente o participante percebe o aspecto fundamental das regras, que é seu aspecto vinculante, o participante não confunde uma mera regularidade com uma regra vinculante. Por isso quem pretende estudar o direito deve observá-lo de dentro.

3- Considerando uma regra do ponto de vista interno se modifica a própria noção de regra jurídica. Na perspectiva interna dos práticos do direito, regras não são simples comando ou enunciados de dever ser, na prática as regras são mais complexas (na pratica jurídica). Em vista disso a melhor definição de regra nesse sentido é padrão aceito como critério de orientação. O direito positivo, portanto, pode ser entendido como um conjunto de critérios de orientação. O direito não é basicamente um fenômeno repressivo, sua função social não é oprimir os indivíduos, e sim oferecer orientação. Esses critérios de orientação em sociedades simples, com baixa diversidade de condutas e grande homogeneidade de pessoas, esses critérios se limitam a colocar restrições a violência e aos comportamentos abusivos. No entanto em sociedades complexas as regras jurídicas não conseguem se limitar apenas a essa função de restringir o uso livre da violência, elas enfrentam problemas complexos, pois não existem problemas apenas na vida social, também existem problemas no próprio conjunto das regras.

As regras diante da complexidade social enfrentam três problemas graves. Elas correm o risco de se tornarem estáticas (não acompanhar a dinâmica da sociedade) ineficazes (não ser aplicadas devido à baixa pressão social) e incertas (as regras até podem se tornarem incertas quanto a sua existência e caráter vinculante).

Devido a essa situação, segundo Hart, nas sociedades complexas não existem apenas critérios de orientação dirigidos diretamente para a vida social, existem Também critérios de orientação que o sistema jurídico coloca para si próprio, ou seja, regras para regular as regras que regulam a vida social. Hart chama essas regras de regras secundárias. Em sociedades complexas as regras secundarias são essenciais, pois são elas que garantem o funcionamento do sistema jurídico, estabelecendo critérios de orientação para a alteração (estática), a aplicação (ineficácia) e o reconhecimento de uma regra vinculante como parte do sistema jurídico (incerteza). Por isso, na visão de Hart, o melhor conceito de direito para as sociedades desenvolvidas não é o conceito de Austin, nem o conceito dos Realistas ou o conceito de Kelsen.

Qual é a concepção de direito que aparece dentro da teoria de Hart?

O conceito de direito nas sociedades complexas é a união de regras primárias e secundárias.

Classificação das regras

Classificação das regras secundárias:

Regras de reconhecimento – contra a incerteza – Constituição art. 60.

Regras de mudança – contra a estática – LICC art. 2º.

Regras de adjudicação – contra a ineficácia – Normas Processuais.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

Para Hart o direito é um conjunto de regras. E não um fato social bruto.

Para observar esse conjunto de regras porém, é preciso ter um ponto de vista peculiar, muito distinto dos pontos de vista apresentados pelas outras teorias do direito.

O jurista não pode assumir o ponto de vista político defendido por Austin, ele também não pode assumir o ponto de vista sócio psicológico defendido pelos realistas, o jurista também tem que deixar de lado o ponto de vista científico defendido por Kelsen, ate mesmo porque esse ponto de vista traz uma contradição, que é a fundamentação de suas teorias de acordo com um “ponto de vista neutro”, estudando apenas a estrutura normativa.

Segundo Hart, as teorias do direito até a metade do século XX pensavam que o melhor ponto de vista para conhecer o direito era o ponto de vista externo, Austin os realistas e Kelsen acreditavam que o direito podia ser conhecido de um modo objetivo com um olhar externo. O ponto de vista externo não serve para entender o direito, pois se o direito é um conjunto de regras, a melhor forma de adquirir conhecimento jurídico, é assumir o ponto de vista interno ao conhecimento jurídico, ou seja, o ponto de vista dos práticos do direito, advogados juízes promotores, funcionários, conhecem o direito melhor do que quem está de fora.

O conhecimento jurídico não esta em teorias afastadas da prática, ele é resultado da própria atividade prática.

Dentro do sistema jurídico (no ponto de vista interno), o jurista não apenas considerará que certas situações são regras e não meras regularidades, hábitos, como também o jurista terá uma nova visão das próprias regras. Elas não serão mais comandos, ordens baseadas em coerção porque dentro da prática os enunciados não tem apenas a forma imperativa, é possível encontrar enunciados que não estabeleçam obrigações e proibições, pois existem enunciados jurídicos que são meras definições, meras atribuições de poder, atribuições de competência.

Quem observa o direito de um ponto de vista interno percebe que a melhor definição de regra é como um padrão geral de comportamento que funciona como critério de orientação. Quem olha o direito de um ponto de vista interno percebe que o papel social do direito não é a repressão, no interior da sociedade a função do direito é oferecer orientação.

Alem disso, compreendendo o direito de um ponto de vista interno, é possível perceber que as regras variam de sociedade para sociedade, os sistemas de regras não são sempre iguais. Em sociedades muito simples, nas quais o vínculo entre as pessoas é maior devido à proximidade e ao pequeno número de pessoas, a pressão social já estabelece alguma espécie de controle, alguma organização social. Neste contexto bastam poucas regras porque a maioria das pessoas, daquela comunidade aceita os padrões de orientação, as poucas regras necessárias existem apenas para restringir a violência e os abusos de comportamento.

Já as sociedades complexas enfrentam uma situação diferente, nelas o vinculo entre as pessoas é difuso devido à grande quantidade de sujeitos diferentes que participam da vida social. É difícil existir uma pressão social forte, sendo assim, a ordem social precisa de muitas regras, e essas regras precisam enfrentar novas situações que não existem nas sociedades mais simples.

Entre essas novas situações, três problemas se destacam:

Estática das regras. Ineficácia das regras. Incerteza quanto às regras.

(A resposta para esses problemas pode ser dada pela existência de regras secundárias.)

Por isso, devido a esses três problemas, nas sociedades complexas não é possível existir apenas um nível de regras destinado a organizar diretamente a sociedade, é preciso também que exista um segundo nível de regras pra organizar as próprias regras, que Hart chama de regras secundárias enquanto as regras que regulam a sociedade são chamadas de regras primarias.

Em uma sociedade complexa o direito é um conjunto de regras primárias e secundárias.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

Para tentar conhecer o direito sem recair nos problemas das outras teorias Hart estudou um tema que ainda não tinha sido devidamente considerado pelos outros filósofos do direito:

1) A linguagem ordinária das pessoas em sua vida cotidiana.

Dentro dessa linguagem as pessoas fazem uso de termos jurídicos, as pessoas falam em proibições, em obrigações permissões leis etc. é preciso portanto compreender como as pessoas usam esse termos para saber como um determinado fenômeno pode ter significado jurídico.

A filosofia de Hart é uma Filosofia da Linguagem Jurídica – o conhecimento do direito é uma questão de linguagem e tem a ver com o modo pelo qual os termos jurídicos são usados. Pelo estudo da linguagem ordinária Hart já identifica um sério problema dos realistas, eles não sabem separar duas situações distintas:

2) Problema dos realistas: não saber a diferença entre ter uma obrigação e ser obrigado.

Para um realista esses dois enunciados são idênticos porque uma obrigação somente existirá na visão realista quando corresponder a uma situação de fato. Na linguagem ordinária, porém as pessoas diferenciam esses enunciados, elas falam como se ter uma obrigação jurídica não tivesse a ver com sentimentos subjetivos a frase ter obrigação parece apontar para algo objetivo. É possível ter uma obrigação sem sentir-se forçado, constrangido, coagido a fazer algo (voto, serviço militar). É possível se sentir obrigado sem ter qualquer obrigação (cabide de emprego). Os realistas não enxergam essa diferença, eles fazem uma confusão com o conceito jurídico de obrigação, eles misturam o subjetivo com o objetivo, por isso segundo Hart a Teoria Realista do direito não pode ser considerada uma boa forma de conhecer o direito de verdade. De acordo com Hart o motivo da confusão Realista é simples, eles se apresentam como céticos perante as regras, ou seja, eles negam a existência das regras defendendo que só existem fatos, é por isso que eles não sabem o que é objetivamente uma obrigação jurídica, pois uma obrigação só existe objetivamente por referência a uma regra. Só é possível explicar uma relação jurídica por referência a uma regra, sem a noção de regra explicação é subjetiva. Portanto o direito é constituído por regras. O ceticismo dos realistas perante as regras é causado segundo Hart pela posição que os realistas assumem ao explicar a vida social, os realistas se colocam em uma posição externa perante os fenômenos sociais, como se não existisse nenhuma outra perspectiva para explicar a vida em sociedade, e isso é outro equívoco.

Hart demonstra que todas as praticas sociais podem ser compreendidas de duas formas: por um lado uma pratica social pode ser considerada de um ponto de vista externo, por outro lado, a mesma pratica social também pode ser considerada de um ponto de vista interno.

O ponto de vista externo é a perspectiva do mero observador que considera o fenômeno sem se envolver com ele, o ponto de vista interno é o contrário ele corresponde a perspectiva do participante que está envolvido na prática social, os realistas somente consideram o direito de um ponto de vista externo, esquecendo que o mesmo fenômeno também pode ser visto de um outro jeito, se considerado o aspecto interno do sistema jurídico, ou seja, o ponto de vista das pessoas que aplicam o direito na prática (os práticos do direito). Os realistas lembram a sociólogos, pois eles se recusam a entrar no mundo do direito. Pra conhecer o direito como um conjunto de regras é preciso considerar o direito olhando de dentro do sistema jurídico, ou seja, assumindo o ponto de vista dos práticos do direito, esse é o melhor ponto de vista para conhecer o direito de verdade.

Para a filosofia de Hart o conhecimento jurídico corresponde ao estudo da linguagem jurídica do ponto de vista dos práticos do direito.

Das Aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

A Filosofia Jurídica de Herbert Hart

1) A posição de Hart perante as filosofias anteriores – crítica:

À teoria jusnaturalista (metafísica)

À Teoria Realista do Direito (ceticismo)

Às teorias Analíticas do Direito (a idéia de obrigação)

2) A proposta de Hart para o conhecimento jurídico:

Analise dos “usos ordinários” da linguagem jurídica

Consideração do “Ponto de Vista Interno”

3) O resultado da proposta de Hart:

Nova visão do direito positivo = união de regras primárias e secundárias.

Na década de 50 do séc. XX o jurista inglês Herbert Hart começou a desenvolver um conjunto de críticas às teorias jurídicas que predominavam naquela época, ele criticou por exemplo, os jusnaturalistas que voltaram a defender o direito natural após a Segunda Guerra Mundial, Pra Hart o direito natural é metafísica, e não serve portanto para conhecer o direito existente dentro da sociedade. Essa crítica se assemelha as críticas já feitas anteriormente pelos realistas e pelos analíticos, porém, a teoria de Hart também não aceitou esses pontos de vista. Hart criticou os realistas dizendo que eles não sabiam a diferença entre regras e hábitos, criticou os analíticos dizendo que eles associam a idéia de obrigação jurídica com comandos e deveres esquecendo que existem regras que apenas trazem permissões e definições.

Hart – a filosofia jurídica proposta por Hart pretende oferecer um “novo começo” para o debate sobre o direito positivo, esse debate, no período posterior à segunda guerra mundial encontrava-se em num impasse: por um lado os juristas realistas defendiam que o conhecimento jurídico era uma questão de fato, por outro lado a teoria de Kelsen defendia que o conhecimento jurídico era uma questão de validade, contra o movimento realista e o pensamento de Kelsen ainda existiam os jusnaturalistas que buscavam o verdadeiro direito na natureza.

Ao passo que os realistas acabam caindo na sociologia, o normativismo de Kelsen acaba caindo no idealismo por conta da Norma Fundamental.

Com as atrocidades dos estados totalitaristas, ressurgem os defensores do direito natural.

A tentativa de sair desse impasse foi tentada por Miguel Reale, pretendendo juntar todas as teorias de uma maneira dialética dizendo tudo se implica, tanto fato(positivismo realistas), como valor(naturalistas) e norma(positivismo kelseniano). Trata-se da teoria tridimensional. Reale não entende a concepção de direito de Kelsen, ao achar que ele fala de norma, enquanto na verdade, direito para kelsen é uma questão de validade, (ou seja, tem "valor" dentro de um ordenamento). As correntes Internacionais filosóficas do direito acabam por aproximar a teoria de Reale às teorias naturalistas, tendo por base o argumento de Reale de que o Homem é a fonte de todo Direito.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

A definição de "verdade" é muito complexa. É a separação entre “o mundo das aparências” e “o mundo das ideias”. Aquela, apresentando a mentira, o fugaz, o inconstante; e esta, apresentando a verdade, a essência, o permanente. De Parmênides a Platão (e Cristianismo, entre outros) são várias as correntes de pensamento que se utilizam da dualidade da existência. O “mundo das ideias” (ou o céu) se adéqua à necessidade de haver um parâmetro para o comportamento humano ideal e desejado (tanto para controle social, como para todos os outros tipos de dominação sobre outrem).
Em contrapartida, Nietzsche discorda da existência de uma "verdade filosófica". Diz que é invenção de filósofos que desejam impor os seus valores (e, ao mesmo tempo, valores de certa parcela da população - que pode ser chamada de elite, aristocracia, classe dominante, etc.). Para ele, o único plano de existência verdadeiro é este, o concreto que se pode tocar, sentir, cheirar, sangrar, ouvir; ou seja, o plano que foi denominado de "mundo das aparências".
Com o avanço da Neurociência, podemos até acrescentar a Nietzsche, pois este mundo em que vivemos é a interpretação que nosso cérebro dá às informações recebidas pelos seus sensores (filtradas pelo tato, pela audição, pela visão...). Ele é tão real quanto os nossos sentidos podem captar e o cérebro pode interpretar. Havendo mudanças nesse processo de captar e interpretar, o mundo muda, a realidade se torna outra (como numa paranoia ou num devaneio, por exemplo), ainda assim, completamente (aparentemente) real.
Há ainda, coisas internas às pessoas, como os sentimentos, que produzem efeitos no mundo externo. Pode-se discutir se tais sentimentos não são somente reações bioquímicas no organismo. Porém, os pensamentos, que podem ser influenciados pelas reações químicas, não parecem ser totalmente determinados fisiologicamente. Há coisas num plano invisível e impalpável das quais tomamos conhecimento pelos seus reflexos no mundo exterior - no plano da realidade ou “mundo das aparências”. (Há inúmeras outras “coisas” invisíveis do ponto de vista da física, por exemplo, que influenciam a realidade que vemos – mas não é disso que se trata aqui).
Sendo tão complexa a definição do que é “verdade”, contenta-se com o plano da realidade e dos fatos, do “mundo das aparências”, para definir o que se leva ou não em consideração para o Direito.
O comportamento de uma pessoa pode ser completamente “imoral” na esfera pública e altamente digno na esfera privada, e vice-versa. O pior corrupto pode tentar se passar por um beato perante a sua família. O mais infecto dos seres alega que, “por dentro”, é asséptico. Tal hipocrisia pouco importa ao Direito, pois a “realidade objetiva” e as suas intenções dedutíveis por esta mesma “realidade objetiva” é que classificarão sua conduta.
Mesmo as ações que não estão regradas por lei (em sentido amplo) estão classificadas no ordenamento jurídico. É o art. 5 º, inciso II, da C. F. que representa o “dogma da completude” do sistema jurídico estatista - é a norma geral exclusiva, que exclui da regulamentação todos os demais comportamentos.
“Todos podem fazer o que a lei não proíbe” é a norma pressuposta da regra do inciso II (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). Essa definição da norma pressuposta é incompleta (mas necessária), pois num sistema positivista de direito, a regra só é válida se emanada por autoridade competente que está também autorizada a aplicar a sanção. Dessa forma, a norma pressuposta seria mais bem definida por: “todos podem fazer tudo o que a autoridade competente não conseguir coibir, fiscalizar, sancionar (etc.)”.

O dogma da completude, ou seja, o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz uma solução para cada caso sem recorrer à equidade, foi dominante, e em parte o é até hoje, na teoria jurídica continental de origem romanística. É considerado por alguns como um dos aspectos salientes do positivismo jurídico. (BOBBIO, 2008, p. 263).
O raciocínio seguido por esses autores pode ser resumido da seguinte maneira: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as consequências jurídicas que decorrem dessa regulamentação àquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui dessa regulamentação todos os outros comportamentos. […] Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma “norma geral exclusiva”, ou seja, pela regra que exclui (por isso é exclusiva) todos os comportamentos (por isso é geral) que não fazem parte daquele previsto pela norma particular. (BOBBIO, 2008, p. 275).

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito; tradução Denise agostinetti; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite – 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

A verdade não depende da mentira, pois o que existe de maneira concreta são as aparências. Porém as aparências não são meras representações ou deformações da verdade, uma vez que o único elemento que se pode observar constatar e avaliar são as ações, independente da existência de uma vontade interna inerente ao sujeito da ação. Essa vontade interna, nada é enquanto permanece interna, ou seja, aquilo que não é ação ou representação não é senão abstração.
Não se trata de mero empirismo, ou da valoração do sensível, pois se é fato que nossos sentidos nos enganam, fato também o é que são estes os elementos primeiros que nos levam a conhecer a realidade. Entenda-se realidade não como aquilo que é verdadeiro, mas sim aquilo que se apresenta como tal, pois o mérito da questão orbita na desconsideração da verdade com forma única, ou de que a racionalidade seja capaz de alcançá-la ou até mesmo desvendá-la como se ela não fosse por si só evidente.
O que me leva a concluir que o que realmente somos não é a soma do que achamos que somos (elemento interno) mais o que as outras pessoas acham que somos (elemento externo), e sim apenas o que parecemos ser é que nos define. Contrário a René Descartes no que cerne à máxima: “penso logo existo”, que trata da existência como uma capacidade subjetiva de se reconhecer, quero dizer que a existência se revela através de uma capacidade cognitiva externa que nos reconheça.
Se o que se é, trata-se do como somos reconhecidos em nossa convivência social, não cabe dividir a atuação humana em esferas de participação social de um indivíduo, elegendo dentre elas uma conduta que seja a verdadeira, uma vez que ambas são expressões da verdade e, portanto, são todas válidas e reais na medida em que se exteriorizam.
Se há mesmo duas morais, uma pública e uma privada, ambas são a verdade do homem, pois aquele que é na vida pública amoral, e o contrário em sua vida privada ou vice-versa, não tem apenas uma verdadeira “natureza” (modo de agir) e sim duas ou mais, sejam quantas forem as esferas sociais das quais este participa. Portanto, o ser é o somatório de todas as verdades expressas pelo reconhecimento social dado ao indivíduo nas esferas em que o mesmo “atua”.
Não é possível para o Direito, como legítima limitação da liberdade individual, abarcar a todas as esferas sociais, o que o confina essencialmente à esfera pública (é certo que seus tentáculos tateiam o seio da vida privada, porém, o controle é feito de maneira bem mais modesta e limitada, haja vista o liberalismo contratual), porém, a vida pública também depende do reconhecimento externo, por exemplo, uma conduta que o direito fixa como criminosa, só terá sua existência na medida em for conhecida e reconhecida pela sociedade, ou pela autoridade competente por zelar pelo interesse social.
Contudo, o subterfúgio constitucional que integra todas as condutas ao ordenamento, e que está posto em nossa carta no segundo parágrafo do artigo 5°: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, que em linhas gerais quer dizer: tudo que não é proibido é permitido, não é necessariamente o limite da nossa liberdade de agir, uma vez que somos livres para fazer tudo, desde que não sejamos reconhecidos pela sociedade, pois se não há existência sem o reconhecimento externo, não há como o Direito alcançar a verdade em nossos atos, afinal, eles nunca terão existido.
Leandro Ferri Fabro

Teoria da Validade

A obra de Kelsen pode ser considerada um exemplo teoria positivista do direito, se o positivismo jurídico for definido como a doutrina jurídica que defende três ideias fundamentais:
1. Inexistência do direito natural;
2. Todo direito é direito positivo (estabelecido por fatos sociais e atos humanos);
3. A definição do direito pode ser feita sem elementos morais tais como a justiça, o bem comum, o certo e o errado etc.

No entanto, em termos filosóficos não é adequado rotular Kelsen ou qualquer outro jurista como positivista, pois em uma perspectiva filosófica, o que importa é a crítica, ou seja, os aspectos críticos que uma teoria introduz para revelar que outra teoria pode ser discutida, questionada, problematizada.
Na obra de Kelsen esses aspectos críticos aparecem com relação ao realismo jurídico: a teoria pura do direito é uma critica ao movimento realista. Ele discorda da utilização do método empírico como metodologia jurídica.

Kelsen reconhece que o método empírico até pode ajudar a identificar tendências da jurisprudência, porém, esse método não vai além disso, não garante um conhecimento certo e especializado do direito.
A única forma, segundo Kelsen, de obter um conhecimento jurídico certo e autônomo, é a utilização de uma metodologia especificamente jurídica. Essa metodologia decorre da utilização do método analítico já proposto por Austin: a metodologia jurídica aparece quando se realiza uma análise das leis que separam o direito perante outros fenômenos sociais.
É preciso, porém, recuperar o método analítico de um modo radical. Kelsen diz que “é preciso ser mais analítico do que o próprio Austin”, por que a definição do direito como comandos coercitivos do soberano ainda mistura o direito com elementos de outros fenômenos sociais (sociologia, psicologia, política).
A definição de Austin não é uma definição jurídica de direito. Simplesmente separando o direito positivo perante a moral a religião e as ciências naturais não se obtém a essência jurídica de um fenômeno. Essa essência, segundo Kelsen, só aparece quando a separação é completa, ou seja, quando a separação do direito positivo se torna seu isolamento, perante todos os outros fenômenos sociais.

Como fazer com que a separação vire isolamento? A metodologia que tem condições de alcançar esse isolamento do direito positivo é, segundo Kelsen, a metodologia que combina o método analítico com um pressuposto científico que é a separação entre ser e dever ser. Com essa separação é possível distinguir fatos sociais e normas jurídicas, atos criadores de leis e leis jurídicas propriamente ditas. A separação permite ao jurista encontrar o elemento específico que confere existência jurídica para uma obrigação ou um dever, estabelecido por uma norma ou uma lei.

Certamente existe alguma relação entre fatos e normas, atos legislativos e leis jurídicas. As normas e as leis jurídicas são criadas por fatos sociais e atos humanos. No entanto, Kelsen ressalta que é possível separar esses fenômenos: a existência de uma obrigação jurídica não corresponde a um fato social ou a um ato humano; a obrigação não é resultado da existência de comandos coercitivos do soberano; a obrigação não representa a vontade do legislador; a obrigação jurídica tem existência própria que pode ser até mesmo contrária à verdadeira vontade do ente soberano ao criar a norma ou a lei. A existência própria de uma obrigação jurídica é, na visão de Kelsen, sua validade, uma obrigação existe juridicamente quando é válida juridicamente. Uma norma ou uma lei existem de fato quando tem validade perante outra norma ou outra lei. A existência jurídica não se confunde com a efetividade social, ou seja, a existência jurídica não se confunde com a imposição do soberano ou dos tribunais. O conhecimento especificamente jurídico é uma questão de identificação de validade.

(das aulas do professor Carlos Batalha).