Teoria da Validade

A obra de Kelsen pode ser considerada um exemplo teoria positivista do direito, se o positivismo jurídico for definido como a doutrina jurídica que defende três ideias fundamentais:
1. Inexistência do direito natural;
2. Todo direito é direito positivo (estabelecido por fatos sociais e atos humanos);
3. A definição do direito pode ser feita sem elementos morais tais como a justiça, o bem comum, o certo e o errado etc.

No entanto, em termos filosóficos não é adequado rotular Kelsen ou qualquer outro jurista como positivista, pois em uma perspectiva filosófica, o que importa é a crítica, ou seja, os aspectos críticos que uma teoria introduz para revelar que outra teoria pode ser discutida, questionada, problematizada.
Na obra de Kelsen esses aspectos críticos aparecem com relação ao realismo jurídico: a teoria pura do direito é uma critica ao movimento realista. Ele discorda da utilização do método empírico como metodologia jurídica.

Kelsen reconhece que o método empírico até pode ajudar a identificar tendências da jurisprudência, porém, esse método não vai além disso, não garante um conhecimento certo e especializado do direito.
A única forma, segundo Kelsen, de obter um conhecimento jurídico certo e autônomo, é a utilização de uma metodologia especificamente jurídica. Essa metodologia decorre da utilização do método analítico já proposto por Austin: a metodologia jurídica aparece quando se realiza uma análise das leis que separam o direito perante outros fenômenos sociais.
É preciso, porém, recuperar o método analítico de um modo radical. Kelsen diz que “é preciso ser mais analítico do que o próprio Austin”, por que a definição do direito como comandos coercitivos do soberano ainda mistura o direito com elementos de outros fenômenos sociais (sociologia, psicologia, política).
A definição de Austin não é uma definição jurídica de direito. Simplesmente separando o direito positivo perante a moral a religião e as ciências naturais não se obtém a essência jurídica de um fenômeno. Essa essência, segundo Kelsen, só aparece quando a separação é completa, ou seja, quando a separação do direito positivo se torna seu isolamento, perante todos os outros fenômenos sociais.

Como fazer com que a separação vire isolamento? A metodologia que tem condições de alcançar esse isolamento do direito positivo é, segundo Kelsen, a metodologia que combina o método analítico com um pressuposto científico que é a separação entre ser e dever ser. Com essa separação é possível distinguir fatos sociais e normas jurídicas, atos criadores de leis e leis jurídicas propriamente ditas. A separação permite ao jurista encontrar o elemento específico que confere existência jurídica para uma obrigação ou um dever, estabelecido por uma norma ou uma lei.

Certamente existe alguma relação entre fatos e normas, atos legislativos e leis jurídicas. As normas e as leis jurídicas são criadas por fatos sociais e atos humanos. No entanto, Kelsen ressalta que é possível separar esses fenômenos: a existência de uma obrigação jurídica não corresponde a um fato social ou a um ato humano; a obrigação não é resultado da existência de comandos coercitivos do soberano; a obrigação não representa a vontade do legislador; a obrigação jurídica tem existência própria que pode ser até mesmo contrária à verdadeira vontade do ente soberano ao criar a norma ou a lei. A existência própria de uma obrigação jurídica é, na visão de Kelsen, sua validade, uma obrigação existe juridicamente quando é válida juridicamente. Uma norma ou uma lei existem de fato quando tem validade perante outra norma ou outra lei. A existência jurídica não se confunde com a efetividade social, ou seja, a existência jurídica não se confunde com a imposição do soberano ou dos tribunais. O conhecimento especificamente jurídico é uma questão de identificação de validade.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Com o método empírico, os realistas do direito identificam as manifestações dos tribunais como o verdadeiro direito positivo, o direito se torna algo concreto, um conjunto de fatos observáveis na vida social, no entanto, o método empírico proposto pelos realistas também traz problemas para o conhecimento jurídico.

Entre vários problemas dois se destacam:
1 - O conhecimento jurídico se torna incerto por meio do método empírico. Ou seja, os juristas apenas conseguem identificar o comportamento dos juízes diante de casos passados, e indicar a probabilidade desse comportamento se repetir no futuro. Apontar probabilidades, é não mais poder fazer afirmações do tipo: isso é direito, ou isso não é direito.
2 - A atividade de identificação especializada do direito por meio de advogados, promotores, professores de direito, fica bastante desvalorizada se o método empírico for a melhor forma de conhecer o direito, pois a observação direta dos comportamentos sociais para indicação de probabilidades e tendências é feita com maior exatidão pelos sociólogos.

Se a filosofia realista do direito estiver correta os juristas só alcançam o conhecimento verdadeiro do direito, quando pedem emprestados os métodos das ciências sociais, como se não existisse uma metodologia de estudo própria ao direito,
Esses dois grandes problemas do método empírico estimularam uma reação negativa de muitos juristas diante da filosofia realista do direito. No começo do séc. XX, muitos juristas rejeitaram o realismo jurídico acusando essa perspectiva filosófica do direito de ampliar a incerteza e a desvalorizar os estudos jurídicos. Entre esse juristas críticos do realismo se destacou o jurista austríaco Hans Kelsen, a sua obra traz uma critica a filosofia realista do direito. Kelsen é um anti realista, ou seja, um grande crítico do método empírico.

A teoria de Kelsen não rejeita completamente todos os aspectos do realismo jurídico, ele concorda com os realistas em um aspecto. A crítica a metafísica do direito natural é uma característica comum à teoria de Kelsen e à filosofia realista, todos concordam que o uso de conceitos metafísicos não serve para mostrar o direito de fato existente dentro da vida social.
Kelsen, porém, não aceita o método empírico proposto pelos realistas. Esse método voltado para a observação direta dos comportamentos sociais dos juízes traz uma confusão entre ciência do direito e sociologia jurídica: parece que o direito não é uma ciência autônoma. Kelsen critica a redução do direito aos fatos sociais e a dependência que o realismo estimula perante as outras ciências sociais distintas da ciência jurídica.

Para escapar dos problemas do método realista, Kelsen entende que a melhor saída é utilizar um método de estudo que separe o direito perante os outros fenômenos sociais, com os quais o direito poderia ser confundido. Esse método de separação do direito diante da Moral, diante da Religião, e perante as ciências da natureza, se chama análise, logo, para Kelsen, o melhor método para estudar o direito é o método analítico, que já foi proposto por Austin.
Essa retomada de Austin, porém, precisa ser radical. Segundo Kelsen, é preciso ser mais analítico que o próprio Austin, porque a ideia do direito como comandos coercitivos do soberano, ainda mistura o direito com a sociologia, a psicologia e a política. A verdadeira análise na visão de Kelsen, é a análise radical que isola o direito perante todos os outros fenômenos sociais para garantir ao conhecimento jurídico aquilo que os realistas não garantem, ou seja, certeza e independência nos estudos jurídicos. Assim nasceu a teoria pura do direito.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Kelsen considera que uma Constituição deve regular a produção jurídica, o funcionamento dos órgãos e os procedimentos para a produção da lei. Além disso, pode determinar o conteúdo de certas leis, ou a proibição de determinados conteúdos.
Canotilho afirma a necessidade de uma “pré-compreensão da constituição”, ou seja, decidir-se como será a constituição. Em suas palavras, a constituição será “simples instrumento de governo, definidor de competências e regulador de processos, ou, pelo contrário, deve aspirar a transformar-se num plano normativo-material global que determina tarefas, estabelece programas e define fins?” (CANOTILHO, 2001, p. 12). Para alguns, basta somente a definição primeira, dogmática.

O ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas. Sua unidade se deve à conexão, que acontece porque a produção e, desta forma, a validade de uma reverte para a outra, cuja produção novamente é determinada pela outra; um regresso que desemboca, finalmente na norma fundamental, na regra fundamental hipotética e, consequentemente, no fundamento de validade mais alto, aquele que cria a unidade desta conexão de produções.
O escalonamento (Stufenbau) do ordenamento jurídico – e com isso se pensa apenas no ordenamento jurídico estatal único – pode ser representado talvez esquematicamente da seguinte maneira: o pressuposta da norma fundamental – o sentido deste pressuposto já foi abordado anteriormente – coloca a Constituição na camada jurídico-positivo mais alta – tomando-se a Constituição no sentido material da palavra -, cuja função essencial consiste em regular os órgãos e o procedimento da produção jurídica geral, ou seja, da legislação.
Entretanto, a Constituição poderá determinar também o conteúdo das leis futuras; e as Constituições positivas o fazem, não raro, prescrevendo ou excluindo determinados conteúdo. No primeiro caso, geralmente só exite uma promessa de promulgar leis, uma vez que por motivos técnico-jurídicos uma sanção não pode ser convenientemente ligada à falta de promulgação de lei, cujo conteúdo está prescrito.
Ao contrário, leis de determinado conteúdo podem ser coibidas pela Constituição. Um típico elemento do catálogo de direitos fundamentais e de liberdade, que constituem parte integrante e típica das Constituições modernas, nada mais é, essencialmente, senão uma determinação negativa. A garantia constitucional de igualdade perante a lei ou de liberdade da pessoa, de consciência, e assim por diante, não é senão a proibição de leis que tratam desigualmente os súditos ou desrespeitam determinada esfera de liberdade. (KELSEN, 2007, p. 103).

Deve uma constituição conceber-se como estatuto organizatório, como simples instrumento de governo, definidor de competências e regulador de processos, ou, pelo contrário, deve aspirar a transformar-se num plano normativo-material global que determina tarefas, estabelece programas e define fins? Uma constituição é uma lei do Estado e só do Estado ou é um “estatuto jurídico do político”, um plano global normativo do Estado e da sociedade? As interrogações acabadas de formular indiciam que a eventual inteligibilidade do teor argumentativo que adiante se desenvolve está dependente da prévia iluminação hermenêutica dos pontos de partida teoréticos-políticos e teoréticos-constitucionais. Em síntese: o debate sobre a constituição e a lei é indissolúvel da “pré-compreensão da constituição”. (CANOTILHO, 2001, p. 12)

CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 5ª ed. Rev. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. Versão condensada pelo próprio autor.

Ao se buscar o fundamento de validade da coerção, seremos remetidos à Constituição do Estado. E qual seria o fundamento de validade desta? Kelsen acredita que devemos sempre sobrevir uma norma pressuposta, a NORMA FUNDAMENTAL: “devemos obedecer à Constituição”. Ela deve ser pressuposta visto que não pode ser emanada por nenhuma autoridade, que por sua vez necessitaria ser autorizada por outra norma.
É a “UNIDADE DE UMA PLURALIDADE” de normas. Segundo Inocêncio Coelho (2008, p. 1): ”essa norma fundamental seria uma ficção, um como se;... um truque da razão jurídica... que utilizamos como hipótese instrumental, de natureza lógico-transcedental, para fundamentar não apenas a validade da primeira Constituição, mas também, a partir desta, a validade de todas as normas que integram o ordenamento jurídico...”.

V Dinâmica jurídica
1. O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental
... o Direito é concebido como uma ordem normativa... O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma determinada norma pertence a uma determinada ordem?
...a norma que representa o fundamento de validade de outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental.
Todas as normas, cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental, formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.
Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir dois tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo estático e um tipo dinâmico.
Um sistema de normas cujo fundamento de validade e conteúdo de validade são deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental é um sistema estático de normas.
O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora...
O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter dinâmico.
... Nas páginas que seguem começaremos por considerar apenas a ordem jurídica estadual, quer dizer, uma ordem jurídica cuja validade é limitada a um determinado espaço, o chamado território do Estado, e é tida como soberana, quer dizer, como não subordinada a qualquer ordem jurídica superior.
A questão do fundamento de validade de uma norma jurídica que pertence a uma determinada ordem jurídica estadual pode pôr-se a propósito de um ato de coerção...
Dado que o fundamento de validade de uma norma somente pode ser outra norma, este pressuposto tem de ser uma norma: não uma norma posta por uma autoridade jurídica, mas uma norma pressuposta...
Como essa norma é a norma fundamental de uma ordem jurídica, isto é, de uma ordem que estatui atos coercivos, a proposição que descreve tal norma, a proposição fundamental da ordem jurídica estadual em questão, diz: devem ser postos atos de coerção sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira Constituição histórica e as normas estabelecidas em conformidade com ela. (Em forma abreviada: devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve.) (KELSEN, 2006, p. 215-224)

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco – 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

Kelsen procurou uma Teoria que explicasse o funcionamento e ao mesmo tempo fornecesse uma fundamentação de validade do Direito posto por um Estado, ou seja, do Direito ao qual as pessoas estão subordinadas.
Ao formular tal construção, concebeu o Direito como uma ciência objetiva, sem a influência das outras ciências naturais. Ele vê o Direito como uma “ciência do espírito”. Devem-se estudar as questões normativas, fazer uma análise do que está posto sem a interferência de ideologias. Tal posicionamento contribui para que a ideologia estabelecida, que criou a Lei e permeia a sociedade, conserve-se isenta de críticas, de divergências.
Em seu livro, Kelsen trata das diversas questões necessárias para formar um todo harmonioso: o ordenamento jurídico; a fundamentação da validade; a interpretação; o Estado; entre outras.

I Direito e natureza
1. A “pureza”
A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo - do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito...
... quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto.
... se designa como “pura” teoria do Direito... isto quer dizer que ela expurgará da ciência jurídica todos os elementos estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental. (KELSEN, 2006 p. 1)

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.