Segundo Hart, a maioria das regras de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou. Algumas foram criadas pelo poder legislativo, outras, por juízes. Mas esse teste não funciona para os princípios.

Mesmo que os princípios encontrem apoio em atos oficiais, eles não tem conexão suficientemente simples ou direta com esses atos que lhes permita enquadrar essa conexão em alguma regra suprema de reconhecimento.

A regra suprema marca a transformação de uma sociedade primitiva em uma sociedade regida pelo direito, porque fornece um teste para determinar quais são as regras jurídicas da sociedade em vez de medi-las por sua aceitação.

Se houver exceções (como as regras costumeiras ou os princípios), não podemos mais afirmar que apenas a regra suprema é obrigatória em razão de sua aceitação e as demais regras são válidas nos termos da regra suprema.

Dworkin conclui que, se tratamos princípios como direito, devemos rejeitar a doutrina positivista segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue de outro padrões sociais através do teste de uma regra suprema. Deve-se abandonar a doutrina do poder discricionário do juiz, ou esclarecê-la a ponto de torná-la trivial.

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50. 

O Poder Discricionário somente existe como um espaço vazio circundado por uma faixa de restrições. É um conceito relativo.

- poder discricionário em "sentido fraco": os padrões não podem ser aplicados mecanicamente, exigindo o uso da capacidade de julgar (o tenente ordenara ao sargento que levasse em patrulha seus cinco homens mais experientes); num segundo "sentido fraco": um funcionário público tem autoridade para tomar uma decisão em última instância.

- poder discricionário em "sentido forte": em certos assuntos não se está limitado pelos padrões. Diferentemente do caráter vago dos padrões, ou sobre quem tem a última palavra sobre a aplicação deles, o que importa é o âmbito da aplicação e as decisões que se pretende controlar.

De volta à doutrina positivista:

Se uma situação não for regida por uma regra estabelecida, o juiz deve exercer seu poder discricionário.

Pela argumentação positivista, cabe aos juízes apenas o poder discricionário no sentido fraco, pois algumas regras são vagas (textura aberta).

Em certas situações, porém, parece que o juiz aplica o poder discricionário em sentido forte. Para Hart, quando o poder discricionário do juiz está em jogo, não se pode dizer que ele está vinculado a padrões, mas deve-se falar nos padrões que ele “tipicamente emprega”. Ou seja: os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes não impõem obrigações a eles.

Argumentos positivistas contrários ao poder discricionário em sentido forte:

- princípios não podem ser vinculantes ou obrigatórios. (Dworkin questiona essa afirmação).

- alguns princípios podem ser obrigatórios no sentido de o juiz ter que levá-los em consideração, porém não prescrevem resultado particular (isso seria papel das regras).

- princípios não podem valer como lei, pois sua autoridade e seu peso são controversos (para demonstrá-los é necessário um trabalho de argumentação).

Se há um teste definitivo para identificar leis obrigatórias (como a “regra de reconhecimento”), os princípios não tem obrigatoriedade de lei, então, deve-se explicar porque não se pode contar com parte do direito. A não ser que alguns princípios sejam reconhecidos com obrigatórios, muito poucas regras poderão ser então consideras como obrigatórias para os juízes (há rejeição de regras, reinterpretação baseadas em princípios). Portanto, não é qualquer princípio que pode ser invocado para justificar mudança em regras, senão, nenhuma estaria a salvo. É necessário haver hierarquia entre princípios, e esses critérios não podem depender da preferência do juiz.

Do pressuposto de que Direito é um sistema de regras, um positivista conclui que os princípios e políticas são regras válidas de uma lei acima do direito (verdadeiro) porque certamente não são regras, e que cada juiz seleciona esses padrões no uso de seu poder discricionário (falso silogismo).

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50. 

Ao analisar Hart e seu sistema de regras:

- As regras primárias são aquelas que concedem direitos ou impõem obrigações aos membros da comunidade. As regras secundárias são aquelas que estipulam como e porque tais regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas.

- Há uma distinção entre ser compelido (being obliged) a fazer alguma coisa e ser obrigado (being obligated) a fazê-lo.

- Há duas fontes possíveis para a autoridade de uma regra: ela pode ser obrigatória porque é aceita ou porque é válida.

- Quando uma comunidade desenvolve uma regra secundária fundamental que estipula como as regras jurídicas devem ser identificadas, nasce a idéia de um conjunto específico de regra jurídicas, e, com isso a idéia de direito.

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50. 

Dworkin crê que a versão do positivismo de Hart seja mais complexa que a de Austin, porém, mantém similaridades, em especial com relação à discricionariedade da decisão.

São várias as diferenças entre princípios e regras enumeradas por Dworkin. Ele quer demonstrar que o Positivismo é um modelo essencialmente de regras e que os padrões diversos (como os princípios) não se encaixam.

Nesse Positivismo, as regras, devido à sua rigidez de aplicação, possuem alcance limitado. Em situações de exceção, ou não previstas pelas regras, o juiz se encontra em uma situação de “textura aberta”, ou seja, a sua discricionariedade deve ser orientada pelos princípios, de maneira obrigatória ou simplesmente orientativa.

Esse poder discricionário não apresenta argumentos consistentes na doutrina posivitista.

(fichamento).
DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50. 

Problemas na teoria de Hart.

As regras mais importantes do sistema jurídico são as regras secundárias, pois em sociedades desenvolvidas são essas regras que garantem o funcionamento do sistema jurídico, oferecendo critérios de orientação para identificar uma regra jurídica, para alterar essa regra e para determinar se essa regra foi ou não violada. A mais importante de todas as regras secundárias é a Regra de Reconhecimento, que reconhece os critérios de validade das outras regras.

A regra de reconhecimento se assemelha a norma fundamental de Kelsen, pois ambas desempenham a mesma função: são normas supremas que determinam a validade de todas as outra normas do sistema. No entanto, existem diferenças entre a concepção de Norma Fundamental e a idéia de Regra de Reconhecimento, por exemplo, a norma fundamental é uma mera idéia (hipótese teórica) pensada pelos cientistas do direito para dar coerência à concepção do ordenamento jurídico como uma conjunto de normas válidas. Já a regra de reconhecimento, é uma regra positiva, ou seja, posta pelo ser humano, não pressuposta pelos teóricos do direito, sua existência é concreta, a regra de reconhecimento é o fato social utilizado pelos práticos do direito pra conferir unidade ao sistema jurídico dentro da própria prática.

Essa diferença entre a Teoria da Norma Fundamental e a Teoria da Regra de Reconhecimento implica em uma nova concepção da racionalidade jurídica, a razão de algum fenômeno ser identificado como direito passa a estar dentro da vida prática, dentro do próprio sistema jurídico em seu processo de aplicação, a razão do direito, ou o fundamento racional dos enunciados jurídicos não é mais externo, ou apenas teórico. A partir de Hart, fala-se na existência de uma racionalidade jurídica prática.

No entanto, a existência de racionalidade jurídica prática não significa que toda a vida prática do direito seja determinada racionalmente, existem situações na pratica de aplicação do direito que escapam do controle racional mesmo em sociedades nas quais a aplicação de regras primarias é organizada por regras secundárias.

Isso ocorre, segundo Hart, devido a um problema insuperável da linguagem jurídica, que é sua indeterminação. A linguagem das regras é a linguagem natural, porém o uso da linguagem natural tem dois problemas:

1- Os símbolos lingüísticos não dão conta da infinidade de características dos objetos do mundo.

2- Para abranger o maior número de objetos é possível empregar palavras abstratas e genéricas, mas isso causa vagueza e ambigüidade dos significados aumentando a indeterminação que se pretendia controlar.

A determinação dessa vagueza e ambigüidade ocorre no campo do direito por meio da interpretação jurídica, logo, se todas as regras jurídicas se manifestam por meio da linguagem natural, todas as regras jurídicas precisam ser interpretadas, porém, não há nenhuma regra capaz de controlar essa interpretação, isso significa que, dentro da vida prática, a determinação do direito pode ser feita por aqueles que interpretam as regras em ultima instância, ou seja, os juízes (que possuem forte poder discricionário para interpretar as regras).

Para Hart , na decisão do direito, o preenchimento da zona de penumbra das regras (teoria da textura aberta) fica à livre escolha dos intérpretes, e o único limite pra interpretação seria o bom senso (que para os juízes significa: imparcialidade, preocupação com os interesses dos envolvidos no caso, etc.).

Das Aulas do Professor Carlos Eduardo Batalha.

MUÑOZ, Alberto Alonso. Transformações na teoria geral do direito – Argumentação e interpretação do jusnaturalismo ao pós-positivismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. de Antônio de O. Sette-Câmara. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

Tratar o direito positivo como um fato social é um grande equívoco, porque a linguagem jurídica ordinária, cotidiana possui uma terminologia que não consegue ser esclarecida de um modo objetivo apenas com fatos. Termos jurídicos como obrigação não conseguem ser apresentados de um modo objetivo apenas como fatos sociais, por existir uma diferença entre ter uma obrigação e estar de fato obrigado a fazer algo. Uma obrigação só aparece em termos objetivos quando corresponde a uma regra.

1- O direito para Hart é um conjunto de regras.

2- Para compreender essas regras é preciso estudar o direito de um ponto de vista interno (dos participantes do sistema jurídico). Pois somente o participante percebe o aspecto fundamental das regras, que é seu aspecto vinculante, o participante não confunde uma mera regularidade com uma regra vinculante. Por isso quem pretende estudar o direito deve observá-lo de dentro.

3- Considerando uma regra do ponto de vista interno se modifica a própria noção de regra jurídica. Na perspectiva interna dos práticos do direito, regras não são simples comando ou enunciados de dever ser, na prática as regras são mais complexas (na pratica jurídica). Em vista disso a melhor definição de regra nesse sentido é padrão aceito como critério de orientação. O direito positivo, portanto, pode ser entendido como um conjunto de critérios de orientação. O direito não é basicamente um fenômeno repressivo, sua função social não é oprimir os indivíduos, e sim oferecer orientação. Esses critérios de orientação em sociedades simples, com baixa diversidade de condutas e grande homogeneidade de pessoas, esses critérios se limitam a colocar restrições a violência e aos comportamentos abusivos. No entanto em sociedades complexas as regras jurídicas não conseguem se limitar apenas a essa função de restringir o uso livre da violência, elas enfrentam problemas complexos, pois não existem problemas apenas na vida social, também existem problemas no próprio conjunto das regras.

As regras diante da complexidade social enfrentam três problemas graves. Elas correm o risco de se tornarem estáticas (não acompanhar a dinâmica da sociedade) ineficazes (não ser aplicadas devido à baixa pressão social) e incertas (as regras até podem se tornarem incertas quanto a sua existência e caráter vinculante).

Devido a essa situação, segundo Hart, nas sociedades complexas não existem apenas critérios de orientação dirigidos diretamente para a vida social, existem Também critérios de orientação que o sistema jurídico coloca para si próprio, ou seja, regras para regular as regras que regulam a vida social. Hart chama essas regras de regras secundárias. Em sociedades complexas as regras secundarias são essenciais, pois são elas que garantem o funcionamento do sistema jurídico, estabelecendo critérios de orientação para a alteração (estática), a aplicação (ineficácia) e o reconhecimento de uma regra vinculante como parte do sistema jurídico (incerteza). Por isso, na visão de Hart, o melhor conceito de direito para as sociedades desenvolvidas não é o conceito de Austin, nem o conceito dos Realistas ou o conceito de Kelsen.

Qual é a concepção de direito que aparece dentro da teoria de Hart?

O conceito de direito nas sociedades complexas é a união de regras primárias e secundárias.

Classificação das regras

Classificação das regras secundárias:

Regras de reconhecimento – contra a incerteza – Constituição art. 60.

Regras de mudança – contra a estática – LICC art. 2º.

Regras de adjudicação – contra a ineficácia – Normas Processuais.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

Para Hart o direito é um conjunto de regras. E não um fato social bruto.

Para observar esse conjunto de regras porém, é preciso ter um ponto de vista peculiar, muito distinto dos pontos de vista apresentados pelas outras teorias do direito.

O jurista não pode assumir o ponto de vista político defendido por Austin, ele também não pode assumir o ponto de vista sócio psicológico defendido pelos realistas, o jurista também tem que deixar de lado o ponto de vista científico defendido por Kelsen, ate mesmo porque esse ponto de vista traz uma contradição, que é a fundamentação de suas teorias de acordo com um “ponto de vista neutro”, estudando apenas a estrutura normativa.

Segundo Hart, as teorias do direito até a metade do século XX pensavam que o melhor ponto de vista para conhecer o direito era o ponto de vista externo, Austin os realistas e Kelsen acreditavam que o direito podia ser conhecido de um modo objetivo com um olhar externo. O ponto de vista externo não serve para entender o direito, pois se o direito é um conjunto de regras, a melhor forma de adquirir conhecimento jurídico, é assumir o ponto de vista interno ao conhecimento jurídico, ou seja, o ponto de vista dos práticos do direito, advogados juízes promotores, funcionários, conhecem o direito melhor do que quem está de fora.

O conhecimento jurídico não esta em teorias afastadas da prática, ele é resultado da própria atividade prática.

Dentro do sistema jurídico (no ponto de vista interno), o jurista não apenas considerará que certas situações são regras e não meras regularidades, hábitos, como também o jurista terá uma nova visão das próprias regras. Elas não serão mais comandos, ordens baseadas em coerção porque dentro da prática os enunciados não tem apenas a forma imperativa, é possível encontrar enunciados que não estabeleçam obrigações e proibições, pois existem enunciados jurídicos que são meras definições, meras atribuições de poder, atribuições de competência.

Quem observa o direito de um ponto de vista interno percebe que a melhor definição de regra é como um padrão geral de comportamento que funciona como critério de orientação. Quem olha o direito de um ponto de vista interno percebe que o papel social do direito não é a repressão, no interior da sociedade a função do direito é oferecer orientação.

Alem disso, compreendendo o direito de um ponto de vista interno, é possível perceber que as regras variam de sociedade para sociedade, os sistemas de regras não são sempre iguais. Em sociedades muito simples, nas quais o vínculo entre as pessoas é maior devido à proximidade e ao pequeno número de pessoas, a pressão social já estabelece alguma espécie de controle, alguma organização social. Neste contexto bastam poucas regras porque a maioria das pessoas, daquela comunidade aceita os padrões de orientação, as poucas regras necessárias existem apenas para restringir a violência e os abusos de comportamento.

Já as sociedades complexas enfrentam uma situação diferente, nelas o vinculo entre as pessoas é difuso devido à grande quantidade de sujeitos diferentes que participam da vida social. É difícil existir uma pressão social forte, sendo assim, a ordem social precisa de muitas regras, e essas regras precisam enfrentar novas situações que não existem nas sociedades mais simples.

Entre essas novas situações, três problemas se destacam:

Estática das regras. Ineficácia das regras. Incerteza quanto às regras.

(A resposta para esses problemas pode ser dada pela existência de regras secundárias.)

Por isso, devido a esses três problemas, nas sociedades complexas não é possível existir apenas um nível de regras destinado a organizar diretamente a sociedade, é preciso também que exista um segundo nível de regras pra organizar as próprias regras, que Hart chama de regras secundárias enquanto as regras que regulam a sociedade são chamadas de regras primarias.

Em uma sociedade complexa o direito é um conjunto de regras primárias e secundárias.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

Para tentar conhecer o direito sem recair nos problemas das outras teorias Hart estudou um tema que ainda não tinha sido devidamente considerado pelos outros filósofos do direito:

1) A linguagem ordinária das pessoas em sua vida cotidiana.

Dentro dessa linguagem as pessoas fazem uso de termos jurídicos, as pessoas falam em proibições, em obrigações permissões leis etc. é preciso portanto compreender como as pessoas usam esse termos para saber como um determinado fenômeno pode ter significado jurídico.

A filosofia de Hart é uma Filosofia da Linguagem Jurídica – o conhecimento do direito é uma questão de linguagem e tem a ver com o modo pelo qual os termos jurídicos são usados. Pelo estudo da linguagem ordinária Hart já identifica um sério problema dos realistas, eles não sabem separar duas situações distintas:

2) Problema dos realistas: não saber a diferença entre ter uma obrigação e ser obrigado.

Para um realista esses dois enunciados são idênticos porque uma obrigação somente existirá na visão realista quando corresponder a uma situação de fato. Na linguagem ordinária, porém as pessoas diferenciam esses enunciados, elas falam como se ter uma obrigação jurídica não tivesse a ver com sentimentos subjetivos a frase ter obrigação parece apontar para algo objetivo. É possível ter uma obrigação sem sentir-se forçado, constrangido, coagido a fazer algo (voto, serviço militar). É possível se sentir obrigado sem ter qualquer obrigação (cabide de emprego). Os realistas não enxergam essa diferença, eles fazem uma confusão com o conceito jurídico de obrigação, eles misturam o subjetivo com o objetivo, por isso segundo Hart a Teoria Realista do direito não pode ser considerada uma boa forma de conhecer o direito de verdade. De acordo com Hart o motivo da confusão Realista é simples, eles se apresentam como céticos perante as regras, ou seja, eles negam a existência das regras defendendo que só existem fatos, é por isso que eles não sabem o que é objetivamente uma obrigação jurídica, pois uma obrigação só existe objetivamente por referência a uma regra. Só é possível explicar uma relação jurídica por referência a uma regra, sem a noção de regra explicação é subjetiva. Portanto o direito é constituído por regras. O ceticismo dos realistas perante as regras é causado segundo Hart pela posição que os realistas assumem ao explicar a vida social, os realistas se colocam em uma posição externa perante os fenômenos sociais, como se não existisse nenhuma outra perspectiva para explicar a vida em sociedade, e isso é outro equívoco.

Hart demonstra que todas as praticas sociais podem ser compreendidas de duas formas: por um lado uma pratica social pode ser considerada de um ponto de vista externo, por outro lado, a mesma pratica social também pode ser considerada de um ponto de vista interno.

O ponto de vista externo é a perspectiva do mero observador que considera o fenômeno sem se envolver com ele, o ponto de vista interno é o contrário ele corresponde a perspectiva do participante que está envolvido na prática social, os realistas somente consideram o direito de um ponto de vista externo, esquecendo que o mesmo fenômeno também pode ser visto de um outro jeito, se considerado o aspecto interno do sistema jurídico, ou seja, o ponto de vista das pessoas que aplicam o direito na prática (os práticos do direito). Os realistas lembram a sociólogos, pois eles se recusam a entrar no mundo do direito. Pra conhecer o direito como um conjunto de regras é preciso considerar o direito olhando de dentro do sistema jurídico, ou seja, assumindo o ponto de vista dos práticos do direito, esse é o melhor ponto de vista para conhecer o direito de verdade.

Para a filosofia de Hart o conhecimento jurídico corresponde ao estudo da linguagem jurídica do ponto de vista dos práticos do direito.

Das Aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

A Filosofia Jurídica de Herbert Hart

1) A posição de Hart perante as filosofias anteriores – crítica:

À teoria jusnaturalista (metafísica)

À Teoria Realista do Direito (ceticismo)

Às teorias Analíticas do Direito (a idéia de obrigação)

2) A proposta de Hart para o conhecimento jurídico:

Analise dos “usos ordinários” da linguagem jurídica

Consideração do “Ponto de Vista Interno”

3) O resultado da proposta de Hart:

Nova visão do direito positivo = união de regras primárias e secundárias.

Na década de 50 do séc. XX o jurista inglês Herbert Hart começou a desenvolver um conjunto de críticas às teorias jurídicas que predominavam naquela época, ele criticou por exemplo, os jusnaturalistas que voltaram a defender o direito natural após a Segunda Guerra Mundial, Pra Hart o direito natural é metafísica, e não serve portanto para conhecer o direito existente dentro da sociedade. Essa crítica se assemelha as críticas já feitas anteriormente pelos realistas e pelos analíticos, porém, a teoria de Hart também não aceitou esses pontos de vista. Hart criticou os realistas dizendo que eles não sabiam a diferença entre regras e hábitos, criticou os analíticos dizendo que eles associam a idéia de obrigação jurídica com comandos e deveres esquecendo que existem regras que apenas trazem permissões e definições.

Hart – a filosofia jurídica proposta por Hart pretende oferecer um “novo começo” para o debate sobre o direito positivo, esse debate, no período posterior à segunda guerra mundial encontrava-se em num impasse: por um lado os juristas realistas defendiam que o conhecimento jurídico era uma questão de fato, por outro lado a teoria de Kelsen defendia que o conhecimento jurídico era uma questão de validade, contra o movimento realista e o pensamento de Kelsen ainda existiam os jusnaturalistas que buscavam o verdadeiro direito na natureza.

Ao passo que os realistas acabam caindo na sociologia, o normativismo de Kelsen acaba caindo no idealismo por conta da Norma Fundamental.

Com as atrocidades dos estados totalitaristas, ressurgem os defensores do direito natural.

A tentativa de sair desse impasse foi tentada por Miguel Reale, pretendendo juntar todas as teorias de uma maneira dialética dizendo tudo se implica, tanto fato(positivismo realistas), como valor(naturalistas) e norma(positivismo kelseniano). Trata-se da teoria tridimensional. Reale não entende a concepção de direito de Kelsen, ao achar que ele fala de norma, enquanto na verdade, direito para kelsen é uma questão de validade, (ou seja, tem "valor" dentro de um ordenamento). As correntes Internacionais filosóficas do direito acabam por aproximar a teoria de Reale às teorias naturalistas, tendo por base o argumento de Reale de que o Homem é a fonte de todo Direito.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.