A Separação de Poderes como é conhecida modernamente tem suas origens na obra de Montesquieu: “Do Espírito das Leis”. Nela, o autor propõe, ao analisar a Inglaterra do séc. XVIII, uma separação dos poderes que resulta numa neutralização mútua entre os mesmos. No trecho abaixo, os três poderes somente devem avançar concertadamente, do contrário, permanecerão em repouso.

Essa fórmula surge como uma tentativa de limitar o poder do Estado absolutista. Era uma proteção aos cidadãos, à nova classe em ascensão.

Também possui preocupação nesse sentido a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que em seu artigo 16º afirma a importância da separação dos poderes para uma verdadeira Constituição, apesar de não garantir em seu texto o direito à vida como direito natural (menciona apenas a liberdade e a igualdade).

A formulação de Monstesquieu já antecipava elementos que foram aprimorados pelos autores da Constituição dos Estados Unidos da América. Apesar de utilizarem conceitos expostos em “Do Espírito das Leis”, o modelo de Estado proposto é diferente em vários aspectos, pois a sociedade americana não possuía realeza ou nobreza. Foram teorizados outros mecanismos para manter afastada a “tirania” numa República Representativa: o sistema de freios e contrapesos, que é atribuído a James Madison, um dos três autores de “O Federalista” - os atos gerais e abstratos são de competência do Legislativo (cabendo veto); apesar da atuação do Executivo se dar diretamente na sociedade, é limitada pelas normas anteriormente editadas; cabe ao Judiciário agir como um freio à possíveis abusos dos demais poderes.

Concomitantemente, era necessário criar mecanismos que impedissem uma tirania da maioria que poderia surgir numa democracia direta, ameaçando os direitos de uma facção minoritária. A solução foi a adoção de um sistema representativo para a República.

Para que a separação de poderes funcionasse a contento, os poderes deviam ser iguais e sem hierarquias entre si. Imunidades e garantias são atribuídas aos diferentes agentes de acordo com as suas funções para possibilitar o controle recíproco e soberano.

Essa separação de poderes concebida como uma garantia aos cidadãos retira do Estado agilidade, e por isso mesmo, não foi praticada rigorosamente. Por essa razão, posteriormente foram criados mecanismos como: delegação de competências, transferência constitucional de competências, a criação do Ministério Público para que o Judiciário mantenha-se como um poder inerte e imparcial.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MONTESQUIEU, Charles de. O Espírito das Leis, Título original: L´Esprit des lois. 1748.

WEFFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política, Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, “O Federalista”, 1º volume. 13ª ed. São Paulo: Editora Ática, 2003.

República Federativa

Há dois grandes modelos de federação.
Federação cooperativa X federação clássica, liberal.
Ambos são históricos, mas somente um dele recebeu o nome desde a sua criação e o outro somente foi reconhecido após a segunda guerra (esta a mais antiga e mais adequada ao mundo de hoje – Federalismo Natural – Alemanha).
Quando surgiu o nome República Federativa? A primeira referência foi de Montesquieu em o Espírito das Leis (do conhecido assunto da “separação de poderes”). No Brasil, o nome foi utilizado na emenda nº 1 em 1969: República Federativa do Brasil (Constituição).

Para Montesquieu:
O primeiro modelo surge da seguinte forma:
No Absolutismo, ou EBCTNM – Estado Burocrático Centralizado Territorial Nacional Moderno (o nome "absolutismo" passa a idéia de que o Rei tem poderes totais) diferentemente do que se imagina, o rei estava “nas mãos” da nobreza ou da burocracia, seus decretos precisavam ser ratificados. O poder do soberano estava sujeita à ampla influência da nobreza.
Ao unificar o poder diante do povo, unifica-se o povo diante do poder. Cria-se a Nação: povo politicamente unido, sem o conceito de raça.
Os Estados amealharam poder, pois podiam pagar exércitos. As Monarquias Imperiais são grandes, fortes, não possuem democracia interna – participação do povo no governo, porém possuem força política internacional – armas.
Em outros locais como norte da Itália, Flandres, Suíça, há cidades-estado, ricas, comerciais, progressistas, de pequeno porte e reduzido exército, que ficavam à mercê de impérios como França, Espanha, Inglaterra, Rússia. Estes Estados Centralizados entravam em guerra pelo domínio das cidades-estado.
As cidades-estado são democracias. Os impérios não são democráticos.
As cidades-estado não são fortes. Os impérios são fortes.
A sugestão de Montesquieu: união das cidades-estado numa federação para se protegerem, como na Grécia antiga. (Era uma situação estava para ocorrer, mas ainda não se estabelecera, e Montesquieu trouxe a doutrina, a teoria, antecipadamente).
As cidades-estado européias deveriam se unir para enfrentar os Impérios formando Repúblicas Federativas. As cidades continuariam se governando autonomamente, porém se uniriam com dois objetivos: preservar a democracia, a liberdades, o capitalismo – garantindo as suas próprias vantagens e conseguir força. Tudo isso sem as desvantagens de ambas: falta de democracia (dos impérios) e falta de força (das cidades-estado).
(Os federalistas americanos utilizaram a teoria de Montesquieu para fundar os EUA.
O governo central deve manter a maior autonomia dos estados membros. A função do presidente - ”commander in chief” – é fazer a guerra, defender o Ocidente. O presidente dos EUA é uma chefia de estado sem governo e sem administração, a função do presidente é proteger e defender a República Federativa.)

O segundo modelo é o REICH: o sacro império romano-germânico foi um Estado totalmente descentralizado, começando nas cidades, que eram fortes (classe urbana influente), que se agregavam em províncias que por sua vez se integravam em Viena, a capital.
O império alemão é “sui generis”: não é Estado, não possui governo central que comanda. É tão descentralizado que não parece um Estado, sendo o município a primeira unidade, a base do poder. A esfera intermediária faz o que as instâncias mais baixas não podem, e o Reich organiza as esferas intermediárias. O REICH nunca foi considerado uma federação, e em sua unificação, a Alemanha manteve o sistema.
O princípio é a SUBSIDIARIEDADE.
(Os alemães são defensores desse princípio, e a União Européia segue por esse caminho.)

A definição de federação foi sempre o do modelo americano, o de Montesquieu.
A Alemanha nunca se considerou federação, e é esse o modelo de federação que surgiu
após a segunda guerra, pois ao reputá-la como federação, ocorreu um alinhamento com os EUA.
É a chamada federação cooperativa. A Alemanha sempre foi uma federação e o erro é dizer que o federalismo alemão nasceu no estado social intervencionista. Ambas combinaram perfeitamente, pois essa federação estava pronta para o estado social. Ela sempre foi uma federação, porém, não da liberdade e da segurança, mas da colaboração e da subsidiariedade.

(da aula do professor Cézar Saldanha Souza Júnior).

LIVRO NONO
Das leis na relação que possuem com a força defensiva
CAPÍTULO I
Como as repúblicas proveem a sua segurança Se uma república for pequena, ela será destruída por uma força estrangeira; se for grande, será destruída por um vício interior.
Este duplo inconveniente infecta igualmente as democracias e as aristocracias, sejam elas boas ou más. O mal está na própria coisa; não há nenhuma forma que possa remediar.
Assim, parecia muito provável que os homens fossem afinal obrigados a viver sob o governo de um só, se não tivessem imaginado uma forma de constituição que possui todas as vantagens internas do governo republicano e a força externa da monarquia. Estou referindo-me à república federativa.
Esta forma de governo é uma convenção segundo a qual, vários Corpos políticos consentem em se tomar cidadãos de um Estado maior que pretendem formar. É uma sociedade de sociedades, que formam uma nova sociedade, que pode crescer com novos associados que se unirem a ela.
Foram associações deste tipo que fizeram florescer tanto tempo o corpo da Grécia. Com elas, os romanos atacaram o universo e só com elas o universo se defendeu contra eles; e, quando Roma chegou ao máximo de sua grandeza, foi com associações de trás do Danúbio e do Reno; associações que o pavor engendrou, que os bárbaros puderam resistir-lhe.
É assim que a Holanda, a Alemanha, as Ligas Suíças são vistas, na Europa, como repúblicas eternas.
As associações das cidades eram outrora mais necessárias do que são hoje. Uma cidade sem poder corria os maiores perigos. A conquista fazia com que perdesse não só o poder executivo e o legislativo, como hoje, mas também tudo o que há de propriedade entre os homens.
Este tipo de república, capaz de resistir à força externa, pode manter-se em sua grandeza sem que o interior se corrompa: a forma desta sociedade previne todos os inconvenientes. Aquele que pretendesse usurpar não poderia ser igualmente aceito em todos os Estados confederados. Se se tornasse poderoso demais em um deles, alarmaria todos os outros; se subjugasse uma parte, aquela que ficasse livre ainda poderia resistir-lhe com forças independentes daquelas que ele teria usurpado e derrotá-lo antes que tivesse terminado de se estabelecer.
Se acontecer alguma sedição em um dos membros confederados, os outros podem pacificá-la.
Se abusos se introduzirem em alguma parte, serão corrigidos pelas partes sãs. Este Estado pode perecer de um lado sem perecer de outro; a confederação pode ser dissolvida, e os confederados permanecer soberanos. Composto por repúblicas, goza da excelência do governo interior de cada uma; e, quanto ao exterior, possui, pela força da associação, todas as vantagens das grandes monarquias.
CAPÍTULO II
A constituição federativa deve ser composta por Estados da mesma natureza, principalmente por Estados republicanos
Os cananeus foram destruídos porque eram pequenas monarquias que não se tinham confederado e não se defenderam juntas. É que a natureza das pequenas monarquias não é a confederação.
A república federativa da Alemanha é composta por cidades livres e pequenos Estados submetidos a príncipes. A experiência mostra que ela é mais imperfeita do que as da Holanda e da Suíça.
O espírito da monarquia é a guerra e o crescimento; o espírito da república é a paz e a moderação. Estes dois tipos de governo só podem subsistir forçados numa república federativa. Assim, vemos na história romana que, quando escolheram um rei, todas as pequenas repúblicas de Toscana os abandonaram. Tudo foi perdido na Grécia, quando os reis da Macedônia conseguiram um lugar entre os anfitriões.
A república federativa da Alemanha, composta por príncipes e cidades livres, subsiste porque possui um chefe, que é de alguma forma o magistrado da união e de alguma forma seu monarca.
CAPÍTULO III
Outras coisas necessárias na república federativa
Na república da Holanda, uma província não pode fazer uma aliança sem o consentimento das outras. Esta lei é muito boa, e até mesmo necessária, numa república federativa. Ela falta na constituição germânica, onde preveniria as desgraças que podem acontecer com todos os seus membros, por causa da imprudência, da ambição ou da avareza de um só. Uma república que se uniu numa confederação política deu-se por inteiro e não tem mais nada para dar. É difícil que os Estados que se associam sejam da mesma grandeza e possuam igual poder. A república dos lícios era uma associação de vinte e três cidades; as grandes tinham três votos no conselho comum; as medianas, dois; as pequenas, um. A república da Holanda é composta por sete províncias, grandes ou pequenas, que possuem um voto cada. As cidades da Lícia pagavam os encargos na proporção dos sufrágios. As províncias da Holanda não podem seguir esta proporção; devem seguir a de seu poder.
Na Lícia, os juízes e os magistrados das cidades eram eleitos pelo conselho comum e segundo a proporção de que falamos. Na república da Holanda, eles não são eleitos pelo conselho comum, e cada cidade nomeia seus magistrados. Se fosse preciso um modelo de uma bela república federativa, eu escolheria a república da Lícia.
CAPÍTULO IV
Como os Estados despóticos proveem a sua segurança
Assim como as repúblicas proveem a sua segurança unindo-se, os Estados despóticos fazem-no separando-se e ficando, por assim dizer, sós. Sacrificam uma parte do país, arrasam as fronteiras e tornam-nas desertas; o corpo dó império toma-se inacessível.
É sabido em geometria que, quanto mais extensos são os corpos, mais sua circunferência relativa é pequena. Esta prática de devastar as fronteiras é, então, mais tolerável nos grandes Estados do que nos médios.
Este Estado faz a si mesmo todo o mal que poderia fazer um inimigo cruel, mas um inimigo que não poderia ser detido.
O Estado despótico conserva-se por outro tipo de separação, que se faz colocando as províncias distantes nas mãos de um príncipe que seja seu feudatário. O Mogol, a Pérsia, os imperadores da China possuem seus feudatários, e os turcos acharam-se contentes por terem colocado entre seus inimigos e eles os tártaros, os moldávios, os valáquios e, outrora, os transilvanos. (MONTESQUIEU, livro nono).

MONTESQUIEU, Charles de. O Espírito das Leis, Título original: L´Esprit des lois. 1748.

Segundo o professor Cezar Saldanha Souza Júnior, esse assunto não é estudado no Brasil, ao menos, sob o enfoque presente.

Separação de Poderes
Antes de Montesquieu, Locke pensou em três poderes, que na prática resultavam numa bipartição de poderes: os poderes Executivo e Federativo ficavam com o rei, e o Legislativo com o Parlamento.
Segundo o professor Levi, a separação de poderes que vemos hoje em países como o Brasil, não é a mesma que a pensada ou descrita por Montesquieau. A limitação das forças dos poderes não se deve à separação entre eles. Ou seja, não é a separação que traz o equilíbrio, mas há a intenção da neutralização dos poderes. É um reflexo do temor ao Estado Absolutista e sua concentração de poderes.
A neutralização do poder Judiciário possui dois elementos:
1 – Estrutural: Júri, a possibilidade de recusa dos julgadores. O réu deve escolher entre seus pares aqueles que o julgarão. Os nobres não devem julgar burgueses e vice-versa;
2 – Decisório: decisão restrita à lei. Escola da exegese.
A neutralização dos poderes Executivo e Legislativo é prevista na interação entre eles, iniciando o processo com a exclusão dos pobres através do voto censitário.
Ao observar o sistema inglês, que possuía um bicameralismo que representava de um lado, a nobreza, na câmara alta, e de outro a burguesia, na câmara baixa, sugere o bicameralismo francês: a câmara alta deve moderar os excessos da casa popular, refrear as mudanças. Para um funcionamento positivo, ambas as casas devem pender na mesma direção sobre o projeto de lei. Podem aprovar ou rejeitar propostas com legitimidade num bicameralismo igual ou paritário. O Rei, por sua vez, não possui o poder de estatuir, somente o de vetar (absoluto).
Sã esses os três poderes citados no trecho destacado: Rei, câmara alta e câmara baixa (paralisam-se mutuamente).
A moderação do governo surge pela comunhão/partilha dos poderes de estatuir e impedir pelos princípios monárquicos, aristocráticos e democráticos (Rei, câmara alta e câmara baixa). Deverá haver uma coordenação de poderes, pois sem acordo não há decisão, alcançando-se assim, o objetivo de produzir um freio ao Estado.

Existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que emendem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil.
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter aforça de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos príncipes, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluçõespúblicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.
Todos os cidadãos, nos diversos distritos, devem ter o direito de dar seu voto para escolher seu representante; exceto aqueles que estão em tal estado de baixeza, que se considera que não têm vontade própria.
Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de alguma forma, nulo. Só sobram dois; e, como precisam de um poder regulador para moderá-los, a parte do corpo legislativo que é composta por nobres é muito adequada para produzir este efeito.
O corpo dos nobres deve ser hereditário. Ele o é em primeiro lugar por sua natureza; e, aliás, é preciso que possua um grande interesse em conservar suas prerrogativas, odiosas por si mesmas, e que, num Estado livre, devem sempre estar em perigo.
Os grandes estão sempre expostos à inveja, e se fossem julgados pelo povo poderiam estar em perigo, e não gozariam do privilégio que possui o menor dos cidadãos, num Estado livre, que é o de ser julgado por seus pares. Assim, é preciso que os nobres sejam levados não aos tribunais ordinários da nação, e sim a esta parte do corpo legislativo que é composta de nobres.
O poder executivo, como já dissemos, deve participar da legislação com sua faculdade de impedir, sem o que ele seria logo despojado de suas prerrogativas.
Eis então a constituição fundamental do governo de que falamos. Sendo o corpo legislativo composto de duas partes, uma prende a outra com sua mútua faculdade de impedir. Ambas estarão presas ao poder executivo, que estará ele mesmo preso ao legislativo.
Estes três poderes deveriam formar um repouso ou uma inação. Mas, como pelo movimento necessário das coisas, eles são obrigados a avançar, serão obrigados a avançar concertadamente. (MONTESQUIEU, livro décimo primeiro).

MONTESQUIEU, Charles de. O Espírito das Leis, Título original: L´Esprit des lois. 1748.