Segundo Posner, Dworkin posiciona-se contrariamente ao ceticismo jurídico quando afirma que há respostas certas para todas as questões de direito. Ele quer que os tribunais levem em conta a generalidade da lei, os valores, os acontecimentos não previstos pelos autores da lei, as interpretações judiciais anteriores. Para ele, em alguns casos, os fatos concretos são insuficientes para que se chegue a uma decisão. Além desses fatos concretos, pode ser que existam outros fatos, que podem ser os fatos morais.

Posner argumenta que a controvérsia em questões jurídicas por si não é prova de indeterminabilidade, podendo se tornar um até um incentivo para uma solução. Afirma também que a investigação literária proposta por Dworkin não é verificável pelos métodos da investigação exata.

Classifica Dworkin como realista moral, pois este crê que há resposta correta para todas as questões jurídicas, identificando direitos e deveres jurídicos a partir dos ideais de justiça e equidade da “comunidade personificada”. Posner acredita que são termos morais.

Ao analisar as questões de fato, Posner afirma que, como o passado não pode ser resgatado, muitas situações que levam às decisões dependem dos conhecimentos, de advogados e juízes, que se fundamentam em decisões anteriores, em informações não confiáveis.

A certeza é, portanto, inalcançável na maioria dos julgamentos, e a prova torna-se um elemento de determinação probabilística. É o caso das questões óbvias, a “certeza moral”, ou o que Dworkin chama de “fatos morais”, são as certezas adequadas à vida prática, um uso da razão prática (probabilidade). Nesse aspecto, o direito não teria a função de criar ou fortalecer uma ideologia.

Além disso, a prática de evitar questões causais difíceis em direito penal é uma demonstração de sua incapacidade de solucioná-los. Mesmo as decisões que aumentaram os direitos dos réus criminais basearam-se e avaliações factuais, sem a influência de uma força moral poderosa.

Os fatos morais dworkinianos seriam apenas certezas morais óbvias que não ajudariam a solucionar os casos difíceis. Para estes, as tendências políticas liberais ou conservadoras dos juízes, por exemplo, são fatores importantes e impeditivos da indeterminação dessa certeza moral. Os casos difíceis permanecem, então, sem uma certeza de resposta correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?, in Uma Questão de Princípio. Tradução de Luís Carlos Borges, Revisão Técnica de Gildo Sá Leitão Rios e Revisão da Tradução de Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2005 (2ª ed.), pp. 205-6

POSNER, Richard, “Há respostas certas para as questões jurídicas?” in Problemas de Filosofia do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Mariana Mota Prado São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 263-293.

Weber, ao comentar as especialidades do common law:

"Os juízes descobrem o direito em vez de criá-lo" (p. 49)?

Posner pretende responder a questão proposta, a qual, em outras palavras (dele mesmo), pode ser enunciada assim: “até que ponto o direito é objetivo, impessoal e preciso: uma restrição externa aos juízes?” (p. 49). Ele assume uma posição intermediária, negando a “razão artificial” e que toda questão jurídica tem uma resposta correta, e, ao mesmo tempo, discorda que o direito se iguala à política. Ou seja, nem tão objetivo e impessoal, e nem tão indeterminável.

Ele acredita que as pessoas podem adquirir crenças verdadeiras sobre as questões jurídicas através de dois métodos: a investigação exata (nesta se encontram o silogismo, a lógica, a investigação científica) e a razão prática.

A razão prática é definida como “qualquer método de convencimento exceto a lógica e a observação exata” (p. 96). Estes são mais instrumentos para justificação do que a razão prática, mais vinculada à descoberta de conclusões e orientações. Entre os métodos da razão prática estão o raciocínio por analogia e a confiança na autoridade.

A autoridade entendida como decisão jurídica emanada do topo da hierarquia oficial busca, aparentemente, a estabilidade jurídica. O precedente utilizado como orientação em uma decisão é a afirmação da manutenção de uma política (no sentido de programa de ação) previamente estabelecida, avessa a críticas do juízo atual. Tal posicionamento foi consolidado através de decisões reiteradas sobre algum assunto (o que pode levar até a mudança de posição, afinal, questionamentos em grande quantidade podem indicar uma mudança social). Mesmo assim, o juiz pode decidir discordar dessa política e estaria, dessa forma, fazendo política também.

As analogias podem ser descritas como “precedentes”: casos similares ao problema em questão (porém, sem vínculo ao stare decisis), passos de uma demonstração lógica, ou um padrão regular. Corre-se o risco de que esses precedentes tornem-se fontes de dados ilustrativos, considerações, valores e diretrizes políticas, caso não se enquadrem num raciocínio mais amplo. Outra característica importante da analogia é que ela não é exatamente um método de raciocínio e sim uma técnica de convencimento, de orientação, que pode ser ou não aplicada. Este raciocínio por analogia não é método eficiente para se garantir estabilidade.

Tendo em vista os dois métodos (analogia e confiança na autoridade) esmiuçados por Posner, verifica-se que seu posicionamento se assemelha às críticas do trecho de Weber. Apesar de todas essas contradições, que parecem inevitáveis, Posner não atribui ao direito como um todo a fragilidade e a indeterminabilidade que a analogia e a autoridade parecem demonstrar, visto que, a maioria dos casos se resolve ordinariamente, e, somente no casos difíceis, no limite, é que essas questões se acentuam.

(fichamento)

POSNER, Richard, “O direito como lógica, regras e ciência” in Problemas de Filosofia do Direito, Trad. Jefferson Luiz Camargo, revisão de Mariana Mota Prado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pags. 49-51; 95-135.

WEBER, Max. Economy and Society. An Outline of Interpretive Sociology (ed. G. Roth e C. Wittich, Nova Iorque, 1968) p. 787 e Max Weber on Law in Economy and Society (trad. M. Rheinstein e E. Shils, Cambridge, Mass., 1954), pp. 201-2 apud KRONMAN, Anthony. Max Weber, Tradução de John Milton, com colaboração de Paula D. N. Esperança e revisão de Carla H. Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 136

O direito é objetivo impessoal e preciso? O direito restringe os juízes? Ou: o juiz descobre o direito em vez de criá-lo?

Nem todas as questões jurídicas podem ser respondidas utilizando os métodos do raciocínio jurídico.

Esgotado o raciocínio jurídico, o juiz recorre à moral, opinião pública, diretrizes política, preferências, valores e o que mais for necessário para satisfazer a questão jurídica: a resposta é indeterminada.

Indeterminabilidade: “A verdade é o que surgiria de uma livre indagação que nunca deixasse de ser praticada”.

Tese de Posner: negação da razão artificial de Coke (“as leis provêm de uma perfeição artificial da razão, obtida através de muita observação e experiência”), porém os resultados podem se tornar determinados através de métodos que nada devem à formação e a experiência; negação de que toda questão jurídica tem uma resposta correta (Dwokin); negação do nivelamento entre direito e política (juiz é diferente de legislador).

Para decidir como adquirir crenças verdadeiras sobre questões jurídicas, é preciso examinar como se adquire crenças verdadeiras sobre questões não-jurídicas: investigação exata ou razão prática.

Razão Prática

Num primeiro sentido, a razão prática contrasta com o método de investigação exata, pois nesta, determinamos se uma proposição é verdadeira ou falsa, válida ou inválida; aquela, ao contrário, possui preocupações em relação a um objetivo e a escolha dos meios para alcançá-lo.

Segundo sentido de razão prática: juristas “neotradiciolistas” chamam de razão prática uma metodologia baseada nas tradições do campo de pesquisa ou trabalho.

O terceiro sentido de razão prática, adotado pelo autor, designa métodos em que pessoas que não são crédulas articulam crenças sobre questões não verificáveis pela lógica e pela observação exata (investigação “científica”).

(fichamento)

POSNER, Richard, “O direito como lógica, regras e ciência” in Problemas de Filosofia do Direito, Trad. Jefferson Luiz Camargo, revisão de Mariana Mota Prado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pags. 49-51; 95-135.