7 – CLT, Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre eles e os tomadores de serviços daquela.

A Lei nº 8.949, de dezembro de 1994, acrescentando um parágrafo único ao art. 442 da CLT, parece ter vindo introduzir hipótese de inviabilização jurídica de vínculo empregatício (e, portanto, da presença da figura de empregado) no contexto de uma relação de prestação de trabalho no sentido amplo. Trata-se das chamadas cooperativas de mão-de-obra.
Dispõe o novo preceito que qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Está-se diante de uma excludente legal da relação de emprego, ou não?
Na verdade, não se trata de uma excludente legal absoluta, mas de simples presunção relativa de ausência de vínculo de emprego, caso exista efetiva relação cooperativista envolvendo o trabalhador lato sensu.
O objetivo da lei foi retirar do rol empregatício relações próprias às cooperativas – desde que não comprovada a roupagem ou utilização meramente simulatória de tal figura jurídica.
Ou seja: a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presunção de ausência de vínculo empregatício; mas não lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltório cooperativista não atende às finalidade e princípios inerentes ao cooperativismo (princípio da dupla qualidade e princípio da retribuição pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revés, vínculo caracterizado por todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, afastando-se a simulação perpetrada.
Para se avaliar a respeito da efetiva existência de uma relação de natureza cooperativista é necessário que o operador jus trabalhista verifique a observância dos princípios que justificam e explicam as peculiaridades do cooperativismo no plano jurídico-social. Por isso é necessário conhecer e lidar, consistentemente, com as diretrizes da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada.
Note-se que é necessário também examinar a presença ou não dos elementos componentes da relação de emprego: configurados estes, há, efetivamente, o tipo legal regulado pela CLT [...] e que não permite a ordem jurídica civilizada a contratação do trabalho humano, com intensos elementos formadores da relação de emprego, sem a incidência do manto normativo mínimo assecuratório da dignidade básica do ser humano nesta seara da vida individual e socioeconômica. Os princípios constitucionais da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana não absorvem fórmulas regentes da relação de emprego que retirem tal vínculo do patamar civilizatório mínimo afirmado pela ordem jurídica contemporânea. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 328-329)

O parágrafo do artigo sob comento tem por objeto as relações jurídicas que se processam entre as cooperativas de trabalho e aqueles que contratam seus serviços. A cooperativa de trabalho difunde-se pelo País afora. Decorre, esse tipo de associação, que esta tem, como principal finalidade, captar serviços eventuais, de curta duração e distribuí-los equitativamente entre seus filiados.
Estão os repertórios de jurisprudência repletos de litígios entre médicos reunidos em cooperativas e clínicas, ambulatórios e hospitais que utilizam seus serviços. Presume-se ser aleatório o serviço que um cooperado presta a terceiros. Nessa hipótese, o ajuste é entre a cooperativa e o tomador do serviço. Entretanto, se um médico, por exemplo, durante largo período, trabalha num dos supracitados estabelecimentos e em condições caracterizadoras da subordinação, estamos em que aí se estrutura o vínculo empregatício. A lei, que acrescentou o parágrafo ao artigo em estudo, visa, apenas, aos casos de cooperados que realizam trabalho eventual ou de curta duração; interpretá-la de modo diverso, ou literal, é abrir campo para graves deformações incompatíveis com o caráter protetivo da lei trabalhista. V. Portaria n. 925, de 28.9.95, do Ministério do Trabalho, que regula a fiscalização do trabalho na empresa tomadora de serviço de cooperativa de trabalho. (SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 37 e. Atual. e rev. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo: Ltr, 2004, p. 299).

7.1 - A cooperativa pode ser uma forma de terceirização, quando a empresa necessita de bens ou serviços prestados por aquela. O parágrafo único do art. 442 da CLT não autorizou a intermediação de mão de obra por cooperativa, apenas cuidou de disciplinar o trabalho sem vínculo empregatício de associados de cooperativa, desde que atendidas finalidades legais da cooperativa previstas na Lei 5764/71. A intenção do legislador foi, portanto, apenas afirmar que também não existe vínculo de emprego entre uma real cooperativa com seus tomadores. Assim, para que haja a prestação de serviços por intermédio da sociedade cooperativa e não exista vinculo de emprego, exige-se que os serviços sejam geralmente de curta duração, de conhecimentos específicos.

6 – Tendo em vista o enunciado 331, do TST, faz-se necessário especificar as diferenças entre Atividade-Meio e Atividade-Fim, e, como se qualificam a relações entre a Tomadora e as cooperativas: A atividade-fim de uma empresa é aquela para qual a empresa foi criada; é o objeto social da empresa; é a finalidade precípua desta, isto é, a ação final, somente com cuja realização se obterá o lucro almejado, em todo o empreendimento empresarial. Já as atividades-meio, embora também possam ser atividades essenciais aos objetivos da empresa, são aquelas que não estão ligadas ao fim para a qual se destina a empresa contratante.

6.1 – CLT, art. 581, § 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional.

6.2 – A atividade-fim do HOSPITAL MED-MÉVIO: “prestação de serviços médico-hospitalares a particulares, conveniados a planos de saúde e poder público, indústria, comércio e toda atividade congênere (do contrato de sociedade civil da tomadora)”.

6.3 – As cooperativas fornecem mão-de-obra para prestar serviços na atividade-fim do HOSPITAL MED-MÉVIO.

6.4 – O mesmo enunciado 331 do TST enumera as formas aceitas de TERCEIRIZAÇÃO.

6.5 -

TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)

6.6 – A terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta; transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos. Quando não fraudulenta é manifestação de modernas técnicas competitivas.

6.7 – O enunciado 331 do TST não admite contratação de trabalhadores por empresa interposta, excetuando os casos de trabalho temporário, limpeza, vigilância ou serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. O HOSPITAL MED-MÉVIO utiliza os trabalhadores cooperados para prestar serviços em sua atividade-fim, em caráter permanente (contratos de prestação de serviços anexos), configurando a situação do item I do enunciado 331 do TST: forma-se o vínculo dos trabalhadores diretamente com o tomador dos serviços.

5 – Do funcionamento das Cooperativas:

5.1 – No caso em questão, o HOSPITAL MED-MÉVIO é empresa na área da saúde que presta serviços médico-hospitalares na cidade de Roma. São mais de duzentos (200) trabalhadores prestando serviços no HOSPITAL, sendo que somente dois (2) são trabalhadores registrados, segundo fichas de registro de empregados anexas. Todos os trabalhadores, com exceção destes dois (2) citados, são prestadores de serviços, em sua maioria cooperados.

5.2 – São atributos para o correto funcionamento das cooperativas.

a. ”O mais importante, a fim de que as cooperativas (de trabalho) exerçam a função social para a qual foram destinadas e historicamente criadas, é que se elimine a figura do intermediário entre o sócio cooperado e o resultado da produção, pois só assim teremos redução de custos, com aumento de trabalho e de renda para o cooperado.” (Silva, Leda Maria Messias de Cooperativas de Trabalho: Terceirização sem intermediação: as cooperativas de mão-de-obra e a terceirização sem fraudes – p. 97 – São Paulo – LTr, 2005);

b. “A cooperativa deve atender ao princípio da DUPLA QUALIDADE, que se extrai do art. 4º da Lei nº 5.764/7l. Noutras palavras, além de oferecer trabalho ao associado, deve oferecer também os serviços, benefícios (...), ou seja, o cooperado é sócio e destinatário dos serviços prestados pela cooperativa.” (Manual de cooperativas – Brasília: MTE, SIT, 2001).

O princípio da dupla qualidade informa que a pessoa filiada tem de ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações. Isso significa que, para tal princípio, é necessário haver efetiva prestação de serviços pela Cooperativa diretamente ao associado – e não somente a terceiros. [...] Objetiva, desse modo, o princípio da dupla qualidade que as cooperativas destaquem-se por uma peculiaridade em face de outras associações: o próprio associado é um dos beneficiários centrais dos serviços por ela prestados. [...] Nesses casos, a cooperativa existe para prestar serviços a seus associados, que são profissionais autônomos, sendo a oferta de serviços a terceiros mero instrumento para viabilizar seu objetivo primário e mais notável (prestação de serviços a seus próprios integrantes). (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 329-330);

c. A cooperativa deve atender ao princípio da RETRIBUIÇÃO PESSOAL DIFERENCIADA, o que significa dizer que a cooperativa somente se justifica se oferecer aos seus associados, a oportunidade de auferir ganho superior àquele que teria se ofertasse sua força de trabalho isoladamente. (Manual de cooperativas – Brasília: MTE, SIT, 2001).

O princípio da retribuição pessoal diferenciada é a diretriz jurídica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso atuando destituído da proteção cooperativista. A ausência desse complexo faz malograrem tanto a noção como os objetivos do cooperativismo, eliminado os fundamentos sociais que justificam o tratamento mais vantajoso que tais entidades sempre mereceram da ordem jurídica. O pressuposto da regular vinculação cooperativista é, como se vê, a atuação autônoma isolada. Estabelecido esse correto pressuposto, desponta notável diferencial enfatizado pelo princípio da retribuição pessoal diferenciada. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 330-331).

5.3 - A relação entre o HOSPITAL MED-MÉVIO e as cooperativas de trabalho não atende ao princípio da DUPLA QUALIDADE, pois o cooperado não é tratado como cliente e razão de ser da existência da cooperativa. Há a oferta da força de trabalho a terceiros, recebendo o cooperado o pagamento pelos seus serviços; não foi demonstrado que atenda ao princípio da RETRIBUIÇÃO PESSOAL DIFERENCIADA, pois não basta que a retribuição que se percebe mensalmente seja superior ao piso salarial da categoria, pois o cooperado deixa de receber inúmeros outros direitos trabalhistas (13º salário, férias, INSS, FGTS, etc.).

1 - Participaram desta fiscalização os auditores CAIO e TÍCIO. Foram realizadas visitas à empresa tomadora para entrevistar trabalhadores e solicitar documentos para análise. Verificou-se que o HOSPITAL MED-MÉVIO, contrata serviços de cooperativas de mão-de-obra para prestar serviços administrativos e de saúde. As relações entre a empresa tomadora e as cooperativas foram investigadas pelos auditores (Portaria MTE nº. 925, de 28 de Setembro de 1995 e item 8.1.b da recomendação 193 da OIT).

2 - A recomendação 193 da OIT, item 8 orienta: “1) As políticas nacionais deveriam sobretudo: (b) assegurar que não se formem cooperativas para escapar à observância das leis trabalhistas ou usadas para mascarar relações de emprego; combater falsas cooperativas que violam direitos trabalhistas, garantindo a aplicação da legislação trabalhista em todas as empresas.” A fiscalização dedicou-se a examinar a correto funcionamento das cooperativas na prestação de serviços à tomadora.

3 - A empresa tomadora é o HOSPITAL MED-MÉVIO, com sede na Rua Coliseu, 98 – Centro – Roma.

4 – As cooperativas contratadas pela tomadora são as seguintes:
a. NEROCOOPER COOPERATIVA INTEGRADA DE ATIVIDADES MÚLTIPLAS;
b. CÉSAR – COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE;
c. GAIO – COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE;
d. ULPIANO-SAÚDE – Cooperativa de Trabalho para Profissionais em Serviços de Saúde.

4.1 - Não foram constatadas inadequações no que tange às formalidades legais necessárias à constituição das cooperativas.

Kelsen considera que uma Constituição deve regular a produção jurídica, o funcionamento dos órgãos e os procedimentos para a produção da lei. Além disso, pode determinar o conteúdo de certas leis, ou a proibição de determinados conteúdos.
Canotilho afirma a necessidade de uma “pré-compreensão da constituição”, ou seja, decidir-se como será a constituição. Em suas palavras, a constituição será “simples instrumento de governo, definidor de competências e regulador de processos, ou, pelo contrário, deve aspirar a transformar-se num plano normativo-material global que determina tarefas, estabelece programas e define fins?” (CANOTILHO, 2001, p. 12). Para alguns, basta somente a definição primeira, dogmática.

O ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas. Sua unidade se deve à conexão, que acontece porque a produção e, desta forma, a validade de uma reverte para a outra, cuja produção novamente é determinada pela outra; um regresso que desemboca, finalmente na norma fundamental, na regra fundamental hipotética e, consequentemente, no fundamento de validade mais alto, aquele que cria a unidade desta conexão de produções.
O escalonamento (Stufenbau) do ordenamento jurídico – e com isso se pensa apenas no ordenamento jurídico estatal único – pode ser representado talvez esquematicamente da seguinte maneira: o pressuposta da norma fundamental – o sentido deste pressuposto já foi abordado anteriormente – coloca a Constituição na camada jurídico-positivo mais alta – tomando-se a Constituição no sentido material da palavra -, cuja função essencial consiste em regular os órgãos e o procedimento da produção jurídica geral, ou seja, da legislação.
Entretanto, a Constituição poderá determinar também o conteúdo das leis futuras; e as Constituições positivas o fazem, não raro, prescrevendo ou excluindo determinados conteúdo. No primeiro caso, geralmente só exite uma promessa de promulgar leis, uma vez que por motivos técnico-jurídicos uma sanção não pode ser convenientemente ligada à falta de promulgação de lei, cujo conteúdo está prescrito.
Ao contrário, leis de determinado conteúdo podem ser coibidas pela Constituição. Um típico elemento do catálogo de direitos fundamentais e de liberdade, que constituem parte integrante e típica das Constituições modernas, nada mais é, essencialmente, senão uma determinação negativa. A garantia constitucional de igualdade perante a lei ou de liberdade da pessoa, de consciência, e assim por diante, não é senão a proibição de leis que tratam desigualmente os súditos ou desrespeitam determinada esfera de liberdade. (KELSEN, 2007, p. 103).

Deve uma constituição conceber-se como estatuto organizatório, como simples instrumento de governo, definidor de competências e regulador de processos, ou, pelo contrário, deve aspirar a transformar-se num plano normativo-material global que determina tarefas, estabelece programas e define fins? Uma constituição é uma lei do Estado e só do Estado ou é um “estatuto jurídico do político”, um plano global normativo do Estado e da sociedade? As interrogações acabadas de formular indiciam que a eventual inteligibilidade do teor argumentativo que adiante se desenvolve está dependente da prévia iluminação hermenêutica dos pontos de partida teoréticos-políticos e teoréticos-constitucionais. Em síntese: o debate sobre a constituição e a lei é indissolúvel da “pré-compreensão da constituição”. (CANOTILHO, 2001, p. 12)

CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 5ª ed. Rev. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. Versão condensada pelo próprio autor.

Beccaria considera “o suicídio como um delito que parece não admitir pena, […] pois, as penas devem ser pessoais, e, se quem teme a dor obedece à lei, a fonte se extingue pela morte” (BECCARIA, 2005, P. 112-113). Ao realizar a sua análise do suicídio, compara-o com a pessoa que abandona seu Estado, algo como a emigração. Aquele que parte prejudica em dobro sua nação, pois haverá uma pessoa a menos na origem, e uma a mais no destino. Apesar disso, o Estado não deve se tornar uma prisão, com muros; nem punir por antecipação (no cogitatio); muito menos ao regresso, pois perpetuaria a ausência, e o estrangeiro não veria com bons olhos uma nação que retém os seus através da força.
Seria melhor prover o aumento do bem estar relativo dos cidadãos. O “total de felicidade” da nação deve ser maior que a de seus vizinhos.
Não é o luxo que traz a felicidade. Os estados fortes são populosos pois há maior indústria e maior oposição ao despotismo; estados fracos são despovoados e há menos pessoas para realizar a oposição. Principalmente no caso dos últimos, a “segurança e a liberdade limitados unicamente pela lei são a … base da felicidade” e não o luxo oferecido pelo tirano.
Conclui que se a lei que aprisiona os súditos é injusta, menos ainda é a que condena o suicídio, pois a pena somente poderia recair sobre a família, e tal homem que odeia a vida não se comove com a situação dos que ficarem.

BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas. Tradução Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. Revisão Roberto Leal Ferreira. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

A punição por crimes no séc. XVIII caracterizava-se pelos castigos corporais e pena de morte. A atuação dos juízes era arbitrária, pois julgavam de acordo com a condição social dos réus. No contexto do Iluminismo, Beccaria publica “Dos Delitos e das Penas” influenciado por pensadores como Montesquieu, Rousseau, Locke, Voltaire. Esse livro constrói uma teoria do Direito Penal que procura proteger os cidadãos do poder absoluto, tanto em relação à vida e à liberdade, quanto em relação aos direito patrimoniais, tendo como fundamento a Teoria do Contrato Social e os Direitos Naturais.

BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas. Tradução Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. Revisão Roberto Leal Ferreira. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume I: parte geral. 14ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

O conceito de “Direito” possui diversos sentidos. Tércio Sampaio Ferraz Jr. define o Direito como um instrumento de proteção e também de dominação. O direito “sustenta a moral da indignação... salva-nos da maioria caótica e do tirano ditatorial... dá a todos oportunidades iguais... ampara os desfavorecidos... é instrumento manipulável... permite técnicas de controle e dominação...” (FERRAZ, 2008, p. 9-10).
Pergunto: Salva-nos? Quem é salvo do tirano e da maioria caótica? Dá a todos oportunidades iguais. Todos? É instrumento manipulável. Por quem?
O Direito assume uma ou outra função, dependendo de quem o utiliza. O trecho “o direito... é acessível apenas a uns poucos especialistas” (FERRAZ, 2008, p. 10), define com clareza a quem o direito serve na maioria das vezes. A parcela da população que o compreende, ou tem acesso a quem o manipula, é favorecida no contexto das relações regradas pelo Direito.

... Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como um reconhecimento de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta social real. O direito aparece, porém, para o vulgo, como um complicado mundo de contradições e coerências, pois, em seu nome tanto se veem respaldadas as crenças em uma sociedade ordenada, quanto se agitam a revolução e a desordem. O direito contém, ao mesmo tempo, as filosofias da obediência e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitação do status quo, da situação existente, mas aparecendo também como sustentação moral da indignação e da rebelião.
O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrário, exercido à margem de toda a regulamentação, salva-nos da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, é também um instrumento manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados e permite o uso de técnicas de controle e dominação que, por sua complexidade, é acessível apenas a uns poucos especialistas. (FERRAZ, 2008, p. 9-10)

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Segundo o professor Alamiro Velludo Salvador Neto, nos crimes tributários, é possível que o devedor, ao quitar sua dívida, livre-se da punibilidade. O processo penal se extingue. Falava sobre o arrependimento posterior: um sujeito qualquer, que furta, mesmo que devolva uma carteira, até, no máximo o início do procedimento judicial (durante a fase policial, portanto), terá, talvez, uma diminuição da pena. Por outro lado um grande sonegador (normalmente branco e rico) a qualquer momento (mesmo durante o processo judicial), mostrando seu arrependimento, devolvendo o dinheiro, está livre de toda punição.
Perguntado se é verdade que no Brasil não há política criminal, ele respondeu que há no Brasil uma política criminal: o Estado se volta contra certa parcela da população, de determinada cor, classe, que furta e rouba. Essa é a conclusão inevitável ao se fazer a verificação da política criminal pelos seus resultados - quem está realmente preso.
A política criminal está posta, e, talvez, pela perversidade do enunciado, seja mais interessante divulgar que não há política criminal no Brasil.