O professor Marchi, ao analisar livros jurídicos sob o ponto de vista da metodologia jurídica, tece certas considerações que divergem da prática a qual estamos acostumados e acreditamos certa. Segundo ele, nos países de grande tradição jurídica, como Alemanha, França e Itália, as publicações do Direito e da Ciência do Direito possuem um estilo próprio que as diferencia e as torna exclusivas.
Ele critica o fato de se utilizar no Brasil as normas da ABNT, próprias da Biblioteconomia, como única maneira de referenciar a bibliografia. Apesar de favorecer uma normatização dos escritos, perde-se a possibilidade de traçar uma identidade com a produção de ciência jurídica dos países citados acima. Neles, as citações são muito diferentes das normas de biblioteca.
Outro ponto criticado é a transposição da linguagem verbal forense para as monografias e livros. Esse costume descaracteriza a tese que se pretende científica, associando-a a petições ou apelações. Por exemplo, a frase que parece comum: “o saudoso mestre baiano, Orlando Gomes”, remete a perguntas como: “você tem mesmo saudades dele? O conhecia bem?”; ou remissões equívocas como “mestre baiano de capoeira?”.
Opções razoáveis ao uso da ABNT e o cuidado com termos que se pretendem exuberantes possibilitam questionamentos e escolhas que podem enriquecer a estilística de uma monografia jurídica.

É o caso, por exemplo, no Brasil, das normas brasileiras (NBR 6023/2002).
Discordamos veementemente dessa opção.
Entendemos ser sempre recomendável, como preceito geral, que o pesquisador procure seguir o método de citação adotado pelos maiores e mais importantes estudiosos de sua disciplina ou, eventualmente, pelas mais importantes revistas científicas de sua área de conhecimento.
E, aliás, a técnica de citação empregada por estes últimos dificilmente costuma coincidir com aquelas da biblioteconomia.
... Há, todavia, fortes razões para crer que a escolha mais apropriada resida no modelo que chamamos de “franco-italiano”. (MARCHI, 2009, p. 163).

MARCHI, Eduardo C. Silveira. Guia de Metodologia Jurídica – 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

A realidade é o campo da atuação do Direito. Ou, pelo menos, naquilo que se pode comprovar sobre essa realidade. Nossos olhos captam de alguma forma a luz e transformam essas informações em cores e formas, porém, nem tudo pode ser explicado pelos sentidos humanos. A Realidade pode ser muito mais complexa, como nos mostram Teoria da Relatividade e a Mecânica Quântica. Como adequar o Direito a essa realidade?

O Livro do Gênesis descreve de maneira poética o momento da Criação do Universo. Embora alguns cientistas ainda discutam se houve realmente um “início”, as evidências mais recentes apontam para o fato de que o Universo em que vivemos teve seu nascimento em algum momento, há cerca de 15 bilhões de anos atrás.
A Natureza muitas vezes não corresponde às nossas intuições ingênuas. No primeiro quarto do século XX o edifício científico construído durante mais de 300 anos por gigantes da Ciência como Galileu Galilei, Isaac Newton, e James Clerk Maxwell, viu as suas bases ruírem diante das ideias revolucionárias de homens como Albert Einstein, Max Planck, Niels Bohr, Louis de Broglie, Wolfgang Pauli, Werner Heisenberg, Erwin Schrödinger, entre outros.
Este conhecimento é o produto de uma revolução científica (talvez a maior da história da humanidade), que ocorreu há menos de 100 anos atrás! As bases desta revolução são duas teorias físicas espetaculares: a Teoria da Relatividade e a Mecânica Quântica. (OLIVEIRA, 2000, p. 2).

OLIVEIRA, Ivan S. Física Moderna para Iniciados, Interessados e Aficionados. São Paulo: Livraria da Física, 2000.

A definição de "verdade" é muito complexa. É a separação entre “o mundo das aparências” e “o mundo das ideias”. Aquela, apresentando a mentira, o fugaz, o inconstante; e esta, apresentando a verdade, a essência, o permanente. De Parmênides a Platão (e Cristianismo, entre outros) são várias as correntes de pensamento que se utilizam da dualidade da existência. O “mundo das ideias” (ou o céu) se adéqua à necessidade de haver um parâmetro para o comportamento humano ideal e desejado (tanto para controle social, como para todos os outros tipos de dominação sobre outrem).
Em contrapartida, Nietzsche discorda da existência de uma "verdade filosófica". Diz que é invenção de filósofos que desejam impor os seus valores (e, ao mesmo tempo, valores de certa parcela da população - que pode ser chamada de elite, aristocracia, classe dominante, etc.). Para ele, o único plano de existência verdadeiro é este, o concreto que se pode tocar, sentir, cheirar, sangrar, ouvir; ou seja, o plano que foi denominado de "mundo das aparências".
Com o avanço da Neurociência, podemos até acrescentar a Nietzsche, pois este mundo em que vivemos é a interpretação que nosso cérebro dá às informações recebidas pelos seus sensores (filtradas pelo tato, pela audição, pela visão...). Ele é tão real quanto os nossos sentidos podem captar e o cérebro pode interpretar. Havendo mudanças nesse processo de captar e interpretar, o mundo muda, a realidade se torna outra (como numa paranoia ou num devaneio, por exemplo), ainda assim, completamente (aparentemente) real.
Há ainda, coisas internas às pessoas, como os sentimentos, que produzem efeitos no mundo externo. Pode-se discutir se tais sentimentos não são somente reações bioquímicas no organismo. Porém, os pensamentos, que podem ser influenciados pelas reações químicas, não parecem ser totalmente determinados fisiologicamente. Há coisas num plano invisível e impalpável das quais tomamos conhecimento pelos seus reflexos no mundo exterior - no plano da realidade ou “mundo das aparências”. (Há inúmeras outras “coisas” invisíveis do ponto de vista da física, por exemplo, que influenciam a realidade que vemos – mas não é disso que se trata aqui).
Sendo tão complexa a definição do que é “verdade”, contenta-se com o plano da realidade e dos fatos, do “mundo das aparências”, para definir o que se leva ou não em consideração para o Direito.
O comportamento de uma pessoa pode ser completamente “imoral” na esfera pública e altamente digno na esfera privada, e vice-versa. O pior corrupto pode tentar se passar por um beato perante a sua família. O mais infecto dos seres alega que, “por dentro”, é asséptico. Tal hipocrisia pouco importa ao Direito, pois a “realidade objetiva” e as suas intenções dedutíveis por esta mesma “realidade objetiva” é que classificarão sua conduta.
Mesmo as ações que não estão regradas por lei (em sentido amplo) estão classificadas no ordenamento jurídico. É o art. 5 º, inciso II, da C. F. que representa o “dogma da completude” do sistema jurídico estatista - é a norma geral exclusiva, que exclui da regulamentação todos os demais comportamentos.
“Todos podem fazer o que a lei não proíbe” é a norma pressuposta da regra do inciso II (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). Essa definição da norma pressuposta é incompleta (mas necessária), pois num sistema positivista de direito, a regra só é válida se emanada por autoridade competente que está também autorizada a aplicar a sanção. Dessa forma, a norma pressuposta seria mais bem definida por: “todos podem fazer tudo o que a autoridade competente não conseguir coibir, fiscalizar, sancionar (etc.)”.

O dogma da completude, ou seja, o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz uma solução para cada caso sem recorrer à equidade, foi dominante, e em parte o é até hoje, na teoria jurídica continental de origem romanística. É considerado por alguns como um dos aspectos salientes do positivismo jurídico. (BOBBIO, 2008, p. 263).
O raciocínio seguido por esses autores pode ser resumido da seguinte maneira: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as consequências jurídicas que decorrem dessa regulamentação àquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui dessa regulamentação todos os outros comportamentos. […] Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma “norma geral exclusiva”, ou seja, pela regra que exclui (por isso é exclusiva) todos os comportamentos (por isso é geral) que não fazem parte daquele previsto pela norma particular. (BOBBIO, 2008, p. 275).

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito; tradução Denise agostinetti; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite – 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

A verdade não depende da mentira, pois o que existe de maneira concreta são as aparências. Porém as aparências não são meras representações ou deformações da verdade, uma vez que o único elemento que se pode observar constatar e avaliar são as ações, independente da existência de uma vontade interna inerente ao sujeito da ação. Essa vontade interna, nada é enquanto permanece interna, ou seja, aquilo que não é ação ou representação não é senão abstração.
Não se trata de mero empirismo, ou da valoração do sensível, pois se é fato que nossos sentidos nos enganam, fato também o é que são estes os elementos primeiros que nos levam a conhecer a realidade. Entenda-se realidade não como aquilo que é verdadeiro, mas sim aquilo que se apresenta como tal, pois o mérito da questão orbita na desconsideração da verdade com forma única, ou de que a racionalidade seja capaz de alcançá-la ou até mesmo desvendá-la como se ela não fosse por si só evidente.
O que me leva a concluir que o que realmente somos não é a soma do que achamos que somos (elemento interno) mais o que as outras pessoas acham que somos (elemento externo), e sim apenas o que parecemos ser é que nos define. Contrário a René Descartes no que cerne à máxima: “penso logo existo”, que trata da existência como uma capacidade subjetiva de se reconhecer, quero dizer que a existência se revela através de uma capacidade cognitiva externa que nos reconheça.
Se o que se é, trata-se do como somos reconhecidos em nossa convivência social, não cabe dividir a atuação humana em esferas de participação social de um indivíduo, elegendo dentre elas uma conduta que seja a verdadeira, uma vez que ambas são expressões da verdade e, portanto, são todas válidas e reais na medida em que se exteriorizam.
Se há mesmo duas morais, uma pública e uma privada, ambas são a verdade do homem, pois aquele que é na vida pública amoral, e o contrário em sua vida privada ou vice-versa, não tem apenas uma verdadeira “natureza” (modo de agir) e sim duas ou mais, sejam quantas forem as esferas sociais das quais este participa. Portanto, o ser é o somatório de todas as verdades expressas pelo reconhecimento social dado ao indivíduo nas esferas em que o mesmo “atua”.
Não é possível para o Direito, como legítima limitação da liberdade individual, abarcar a todas as esferas sociais, o que o confina essencialmente à esfera pública (é certo que seus tentáculos tateiam o seio da vida privada, porém, o controle é feito de maneira bem mais modesta e limitada, haja vista o liberalismo contratual), porém, a vida pública também depende do reconhecimento externo, por exemplo, uma conduta que o direito fixa como criminosa, só terá sua existência na medida em for conhecida e reconhecida pela sociedade, ou pela autoridade competente por zelar pelo interesse social.
Contudo, o subterfúgio constitucional que integra todas as condutas ao ordenamento, e que está posto em nossa carta no segundo parágrafo do artigo 5°: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, que em linhas gerais quer dizer: tudo que não é proibido é permitido, não é necessariamente o limite da nossa liberdade de agir, uma vez que somos livres para fazer tudo, desde que não sejamos reconhecidos pela sociedade, pois se não há existência sem o reconhecimento externo, não há como o Direito alcançar a verdade em nossos atos, afinal, eles nunca terão existido.
Leandro Ferri Fabro

Para Michael Kahn, Freud é muito simples: não sabemos a razão de nada, e é tudo muito complicado. É esta a introdução:

Os conceitos básicos da teoria freudiana do inconsciente não são complicados: não sabemos por que sentimos o que sentimos; não sabemos por que tememos o que tememos; não sabemos por que pensamos o que pensamos; e, acima de tudo, não sabemos por que fazemos o que fazemos. O que sentimos, tememos, pensamos e fazemos é muito mais complicado e interessante do que parece à primeira vista. (KAHN, 2007, p. 36).

KAHN, Michael. Freud básico: pensamentos psicanalíticos para o século XXI. Tradução de Luiz Paulo Guanabara. 3ª ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007.

Teoria da Validade

A obra de Kelsen pode ser considerada um exemplo teoria positivista do direito, se o positivismo jurídico for definido como a doutrina jurídica que defende três ideias fundamentais:
1. Inexistência do direito natural;
2. Todo direito é direito positivo (estabelecido por fatos sociais e atos humanos);
3. A definição do direito pode ser feita sem elementos morais tais como a justiça, o bem comum, o certo e o errado etc.

No entanto, em termos filosóficos não é adequado rotular Kelsen ou qualquer outro jurista como positivista, pois em uma perspectiva filosófica, o que importa é a crítica, ou seja, os aspectos críticos que uma teoria introduz para revelar que outra teoria pode ser discutida, questionada, problematizada.
Na obra de Kelsen esses aspectos críticos aparecem com relação ao realismo jurídico: a teoria pura do direito é uma critica ao movimento realista. Ele discorda da utilização do método empírico como metodologia jurídica.

Kelsen reconhece que o método empírico até pode ajudar a identificar tendências da jurisprudência, porém, esse método não vai além disso, não garante um conhecimento certo e especializado do direito.
A única forma, segundo Kelsen, de obter um conhecimento jurídico certo e autônomo, é a utilização de uma metodologia especificamente jurídica. Essa metodologia decorre da utilização do método analítico já proposto por Austin: a metodologia jurídica aparece quando se realiza uma análise das leis que separam o direito perante outros fenômenos sociais.
É preciso, porém, recuperar o método analítico de um modo radical. Kelsen diz que “é preciso ser mais analítico do que o próprio Austin”, por que a definição do direito como comandos coercitivos do soberano ainda mistura o direito com elementos de outros fenômenos sociais (sociologia, psicologia, política).
A definição de Austin não é uma definição jurídica de direito. Simplesmente separando o direito positivo perante a moral a religião e as ciências naturais não se obtém a essência jurídica de um fenômeno. Essa essência, segundo Kelsen, só aparece quando a separação é completa, ou seja, quando a separação do direito positivo se torna seu isolamento, perante todos os outros fenômenos sociais.

Como fazer com que a separação vire isolamento? A metodologia que tem condições de alcançar esse isolamento do direito positivo é, segundo Kelsen, a metodologia que combina o método analítico com um pressuposto científico que é a separação entre ser e dever ser. Com essa separação é possível distinguir fatos sociais e normas jurídicas, atos criadores de leis e leis jurídicas propriamente ditas. A separação permite ao jurista encontrar o elemento específico que confere existência jurídica para uma obrigação ou um dever, estabelecido por uma norma ou uma lei.

Certamente existe alguma relação entre fatos e normas, atos legislativos e leis jurídicas. As normas e as leis jurídicas são criadas por fatos sociais e atos humanos. No entanto, Kelsen ressalta que é possível separar esses fenômenos: a existência de uma obrigação jurídica não corresponde a um fato social ou a um ato humano; a obrigação não é resultado da existência de comandos coercitivos do soberano; a obrigação não representa a vontade do legislador; a obrigação jurídica tem existência própria que pode ser até mesmo contrária à verdadeira vontade do ente soberano ao criar a norma ou a lei. A existência própria de uma obrigação jurídica é, na visão de Kelsen, sua validade, uma obrigação existe juridicamente quando é válida juridicamente. Uma norma ou uma lei existem de fato quando tem validade perante outra norma ou outra lei. A existência jurídica não se confunde com a efetividade social, ou seja, a existência jurídica não se confunde com a imposição do soberano ou dos tribunais. O conhecimento especificamente jurídico é uma questão de identificação de validade.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Com o método empírico, os realistas do direito identificam as manifestações dos tribunais como o verdadeiro direito positivo, o direito se torna algo concreto, um conjunto de fatos observáveis na vida social, no entanto, o método empírico proposto pelos realistas também traz problemas para o conhecimento jurídico.

Entre vários problemas dois se destacam:
1 - O conhecimento jurídico se torna incerto por meio do método empírico. Ou seja, os juristas apenas conseguem identificar o comportamento dos juízes diante de casos passados, e indicar a probabilidade desse comportamento se repetir no futuro. Apontar probabilidades, é não mais poder fazer afirmações do tipo: isso é direito, ou isso não é direito.
2 - A atividade de identificação especializada do direito por meio de advogados, promotores, professores de direito, fica bastante desvalorizada se o método empírico for a melhor forma de conhecer o direito, pois a observação direta dos comportamentos sociais para indicação de probabilidades e tendências é feita com maior exatidão pelos sociólogos.

Se a filosofia realista do direito estiver correta os juristas só alcançam o conhecimento verdadeiro do direito, quando pedem emprestados os métodos das ciências sociais, como se não existisse uma metodologia de estudo própria ao direito,
Esses dois grandes problemas do método empírico estimularam uma reação negativa de muitos juristas diante da filosofia realista do direito. No começo do séc. XX, muitos juristas rejeitaram o realismo jurídico acusando essa perspectiva filosófica do direito de ampliar a incerteza e a desvalorizar os estudos jurídicos. Entre esse juristas críticos do realismo se destacou o jurista austríaco Hans Kelsen, a sua obra traz uma critica a filosofia realista do direito. Kelsen é um anti realista, ou seja, um grande crítico do método empírico.

A teoria de Kelsen não rejeita completamente todos os aspectos do realismo jurídico, ele concorda com os realistas em um aspecto. A crítica a metafísica do direito natural é uma característica comum à teoria de Kelsen e à filosofia realista, todos concordam que o uso de conceitos metafísicos não serve para mostrar o direito de fato existente dentro da vida social.
Kelsen, porém, não aceita o método empírico proposto pelos realistas. Esse método voltado para a observação direta dos comportamentos sociais dos juízes traz uma confusão entre ciência do direito e sociologia jurídica: parece que o direito não é uma ciência autônoma. Kelsen critica a redução do direito aos fatos sociais e a dependência que o realismo estimula perante as outras ciências sociais distintas da ciência jurídica.

Para escapar dos problemas do método realista, Kelsen entende que a melhor saída é utilizar um método de estudo que separe o direito perante os outros fenômenos sociais, com os quais o direito poderia ser confundido. Esse método de separação do direito diante da Moral, diante da Religião, e perante as ciências da natureza, se chama análise, logo, para Kelsen, o melhor método para estudar o direito é o método analítico, que já foi proposto por Austin.
Essa retomada de Austin, porém, precisa ser radical. Segundo Kelsen, é preciso ser mais analítico que o próprio Austin, porque a ideia do direito como comandos coercitivos do soberano, ainda mistura o direito com a sociologia, a psicologia e a política. A verdadeira análise na visão de Kelsen, é a análise radical que isola o direito perante todos os outros fenômenos sociais para garantir ao conhecimento jurídico aquilo que os realistas não garantem, ou seja, certeza e independência nos estudos jurídicos. Assim nasceu a teoria pura do direito.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Em princípio, concorda com a ideia de Austin: os conceitos naturais não servem para explicar estudar ou entender o direito. Porém, isso não significa que o realismo seja uma teoria analítica do direito.
O movimento Realista norte americano composto por Oliver Wendell Holmes, John Chipman Gray, Karl Llewelyn, Jerome Frank, o movimento realista americano também elaborou uma critica a metafísica do direito natural, essa critica, porém, não resultou em uma defesa do método analítico como melhor forma de compreender o direito. Eles entendiam que tal método proposto por John Austin tinha tantos problemas quanto a visão jusnaturalista do direito. O problema do método analítico é seu objeto: os conceitos jurídicos, que segundo Austin, poderiam ser encontrados nas leis, porém esses conceitos não passam de palavras dentro da visão realista, são apenas ideias que representam a realidade.

As palavras que representam a realidade não são a própria realidade concreta, portanto a realidade se manifesta em práticas sociais efetivas; ela é constituída de fatos observáveis empiricamente. O único método, portanto, capaz de revelar o direito existente de fato dentro de uma comunidade, só pode ser o método empírico. Quem utiliza o método analítico só conhece o “Law in books”, e não conhece a realidade; para conhecer tal realidade é preciso conhecer o direito na pratica: “Law in Action”.

Para os realistas a prática social efetiva, na qual a realidade do direito poderia ser encontrada, é o processo judicial - dentro de cada processo é possível ver o direito em ação. No processo é possível encontrar obrigações jurídicas concretas quando um determinado juiz impõe um determinado comportamento; obrigações jurídicas de fato existem por meio do comportamento dos juízes, logo, para a visão realista do direito, o conhecimento jurídico verdadeiro é o conhecimento do comportamento dos juízes.

A filosofia realista do direito defende que o direito positivo é o direito manifestado pelos tribunais (jurisprudência). De certa forma, o realismo defende que direito vigente é direito aplicado; é preciso, porém, tomar muito cuidado com a palavra aplicação para se referir ao movimento realista, pois aplicação é uma atividade humana que envolve duas instâncias: o que será aplicado; e depois, o que sofrerá a aplicação. No âmbito jurídico, a aplicação pressupõe a regra que será aplicada e o fato que sofrerá aplicação. Aplicação jurídica é incidência de uma regra sobre um fato concreto. Para os realistas não é isso que os juízes fazem: não há na decisão judicial o encaixe de uma regra prévia e exterior ao processo sobre um fato, surgido após a regra. Os realistas discordam completamente da “jurisprudência mecânica” proposta pela teoria da subsunção: dentro do processo judicial os juízes criam direito. Não faz sentido, portanto, falar em aplicação porque numa visão realista não existem regras. Essa postura é chamada de ceticismo perante as regras. O que existem são apenas imperativos efetivos, imposições concretas que se manifestam quando um juiz impõe um comportamento.

Os realistas reduzem o direito aos fatos sociais nos quais é afirmado um direito. O direito é aquilo que os juízes criam “Judge Made Law”.
A melhor forma de estudar o direito acaba sendo a identificação dos comportamentos sociais nos tribunais, e a indicação da probabilidade desses comportamentos se repetirem no futuro. Conhecer o direito é ser capaz de prever como os juízes se comportarão diante de um determinado caso. A teoria realista é uma teoria da predição jurídica.
A teoria realista por isso se aproxima bastante da sociologia do direito, ambas entendem que:
1- O direito é sua prática social efetiva;
2- O único método pra conhecer o direito de verdade é o método empírico.

Existe, porém, uma diferença sutil entre a teoria realista e a teoria sociológica do direito, que é o foco, ou seja, enquanto a sociologia jurídica estuda os comportamentos sociais nas instituições jurídicas, para melhor compreender a sociedade como um todo, a visão realista do direito estuda os comportamentos sociais dos participantes do processo judicial (especialmente o comportamento dos juízes), para melhor compreender o direito positivo. A teoria realista é uma teoria jurídica, eles queriam conhecer o direito americano.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Direito positivo é o direito mutável, que pode ser posto e deposto pelo homem, isso cria condições para que no séc. XIX sejam elaboradas um conjunto de teorias críticas ao direito natural, e a primeira teoria que sistematiza criticas a noção de Direito Natural é:
A Teoria Analítica do Direito, proposta pelo jurista inglês John Austin (a delimitação do campo do estudo do direito), sua obra tem um grande potencial crítico porque indica problemas na teoria jus naturalista que não tinham sido percebidos até aquela época, isso leva a ideia de que a Teoria Analítica é um dos principais exemplos de filosofia jurídica a partir do séc. XIX.

Os problemas que Austin encontra nas teorias jusnaturalistas estão ligados a dois conceitos: o problema do “Direito Subjetivo” (Right), e o problema do conceito de Lei (Law).
O problema do direito subjetivo é sua utilização como conceito básico do raciocínio jurídico: direito é um conceito extremamente abstrato de caráter metafísico, ou seja, está para além da experiência física dos seres humanos, e por isso não pode ser comprovado por fatos sociais; são faculdades, possibilidades que não podem ser vistas diretamente. O que se pode comprovar através de fatos sociais são os deveres, pois todo dever tem uma origem objetiva que é a lei.

Lei → Deveres → Direitos

As teorias jusnaturalistas até tratam do conceito de lei, no entanto esse conceito fica em segundo lugar e é examinado de modo confuso, sem a devida distinção.
O problema do conceito de lei é que o jus naturalismo não o percebe ambíguo. Tal conceito não diz respeito apenas a lei jurídica, pois existem diversas leis morais, religiosas, científicas, que o jus naturalismo confunde sob o nome de lei natural; fica então, faltando explicar o que seria a lei jurídica em sentido estrito. Segundo Austin, o método para delimitar o campo da lei jurídica é a exclusão das características das outras formas de lei.

O raciocínio que atua por separação, definindo um conceito pela exclusão de características ligadas a outros conceitos, se chama análise, para Austin, portanto, a melhor forma de estudar o direito é pela análise da lei, ou seja, não investigar a natureza como faziam os jusnaturalistas, e sim, a melhor forma de conhecer o direito é investigar o direito positivo.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

A concepção da lei como principal fonte do direito chamará a atenção para a possibilidade de o direito mudar toda vez que mudar a legislação. Destarte, em comparação com o passado, o direito deixa de ser um ponto de vista em nome do qual mudanças e transformações são rechaçadas. Em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estável face às mudanças do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradição, como para os romanos, a revelação divina, na Idade Média, ou a razão na Era Moderna. Para a consciência social do século XIX, a mutabilidade do direito passa a ser a usual: a idéia de que, em princípio, todo direito muda torna-se a regra, e que algum direito não muda, a exceção. Essa verdadeira institucionalização da mutabilidade do direito na cultura de então corresponderá ao chamado fenômeno da positivação do direito (Luhmann, 1972). (FERRAZ JR. 2008, p. 49).

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Art.1º - Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Os homens são livres e iguais por natureza, mas o fato de sermos naturalmente iguais não quer dizer que não haja distinções, porém ficam proibidas as distinções naquilo que for de utilidade comum, ou seja, os privilégios. Nesta época os direitos naturais são importantes, pois acabam com os privilégios.

Art. 2º - A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão.
Os homens são indivíduos que se associam, e nessa associação criam a política que tem como finalidade garantir a conservação dos direitos naturais. Um governante legítimo é aquele que visa assegurar esses direitos, que são: a Liberdade, a Propriedade, a Segurança, e a Resistência à Opressão (desobediência civil).
Esse artigo, em linhas gerais, serve para autorizar os homens livres, proprietários de terras que se sintam inseguros com o governo, tenham o direito de se revoltar. Garantir esse quatro direitos é autorizar e justificar a Revolução. (O direito à vida foi solenemente ignorado pelo fato da revolução ter a ver com a morte de quem for contrário a ela).

O texto da declaração francesa de 1789, apesar de sua valorização feita aos direitos naturais em seus dois primeiros artigos, apresenta em seu preâmbulo outra ideia contrária a essa valorização.
Preâmbulo: os direitos naturais são importantes, mas não tem força para se impor, sozinhos eles são ignorados, esquecidos e desprezados, portanto, para que estes sejam respeitados, é preciso uma declaração solene que os dê essa força necessária. Ou seja, para que os direitos naturais não sejam ignorados esquecidos e desprezados é preciso transformá-los em direito positivo.

A crise dos direito naturais tem inicio no momento em que se diz que ele precisa do direito positivo para se impor. A partir daí o verdadeiro direito passa a ser identificado como direito positivo e a noção de direito natural torna-se cada vez mais fraca a ponto de desaparecer e ser substituída pela noção de direitos positivos fundamentais.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão
França, 26 de agosto de 1789.

Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral.
Em razão disto, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:

Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão.
Art. 3º. O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente.
Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
Art. 5º. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.
Art. 6º. A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.
Art. 7º. Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.
Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.
Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.
Art. 11º. A livre comunicação das idéias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.
Art. 12º. A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada.
Art. 13º. Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.
Art. 14º. Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a cobrança e a duração.
Art. 15º. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração.
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.