Medida Provisória e repristinação tácita

Repristinação é o retorno ao vigor de uma lei que estava revogada (HORCAIO, p. 776).

No ordenamento jurídico brasileiro, a norma que se apresenta no artigo segundo, parágrafo terceiro da Lei de Introdução ao Código Civil é a regra: a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Em outras palavras, não há repristinação tácita, ela deve ser expressa.

Há, porém, uma situação relativamente nova que surge com a medida provisória (MP).

A MP se comporta internamente ao Congresso como um projeto de lei; externamente, como lei. Também pode ser explicada como um projeto de lei com eficácia antecipada.

Quando é editada uma Medida Provisória, as leis conflitantes têm suspensa sua eficácia, que pode ser restaurada caso a MP seja rejeitada pelo Congresso. Contrariamente a esse entendimento, defende-se que os efeitos da MP não se limitam à suspensão de eficácia: o que ocorre é uma verdadeira revogação.

Apesar de não ser considerada lei num sentido estrito, pois não percorreu o processo legislativo previamente à sua vigência, a MP é ato normativo primário com força de lei, revogando a legislação anterior conflitante (sob a condição resolutiva de ser aprovada pelo Congresso a sua conversão em lei).

A não conversão em lei da Medida Provisória que revogou legislação conflitante provoca a “repristinação tácita” dos dispositivos revogados.

O nosso direito não admite, como regra, a repristinação, que é a restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido a sua vigência.Não há, portanto, o efeito repristinatório, restaurador, da primeira lei revogada, salvo quando houver pronunciamento expresso do legislador nesse sentido. (GONÇALVES, p. 46).
DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Medida provisória e a sua conversão em lei. São Paulo: RT, 2004, p. 121 a 300.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume I: parte geral. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2007.

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Análise da Constituição da República do Chile sob a ótica da separação dos poderes

Em seus artigos iniciais a Constituição chilena afirma a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana; a unicidade do Estado; a Democracia; a Soberania e o respeito aos direitos humanos; a submissão das instituições e funções públicas à Constituição;

Ao caracterizar os poderes, inicia com o Presidente da República, a quem cabem a chefia de Estado e a administração do Governo (sem possibilidade de reeleição) possuindo, dentre outras, estas atribuições: sancionar e promulgar leis; editar decretos com força de lei, sob prévia delegação do Congresso; fiscalizar o comportamento do judiciário, podendo requerer à Corte Suprema e ao Ministério Público que tomem providências.

Para a Câmara dos Deputados, além das atribuições normais, coube a fiscalização dos atos do Governo (do Presidente, dos Ministros e também dos tribunais superiores do Judiciário).

O Senado recebe as denúncias que a Câmara dos Deputados pronunciar; atua como mediador das discussões entre o Governo e os Tribunais Superiores; dá ou não consentimento aos atos do Presidente nos casos em que a Constituição determinar; declara incapacidade do Presidente.

Não podem ser candidatos a deputados: os Ministros de Estado, os juízes de tribunais superiores, entre outros.

As garantias das opiniões dos membros do parlamento são reservadas às opiniões e votos no desempenho de suas atribuições nas sessões e comissões.

O artigo 76 reforça a separação de poderes ao afirmar que nem o Presidente, nem o Congresso podem exercer funções judiciais cíveis ou criminais.

A prisão de certos membros do poder Judiciário somente pode suceder por ordem do tribunal competente ou em flagrante delito.

Criou-se no art. 83 o Ministério Público.

Como guarda da Constituição, criou-se um Tribunal Constitucional.

A Constituição chilena possui os mecanismos clássicos da separação de poderes, tais como: o sistema de freios e contrapesos, em que os poderes, apesar de independentes, fiscalizam-se uns aos outros; as garantias para que possam atuar assim (independentes e fiscalizando-se mutuamente); há as figuras do Ministério Público e do Tribunal Constitucional, ambos independentes.

Os pressupostos para esta análise estão aqui.

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Separação de Poderes

A Separação de Poderes como é conhecida modernamente tem suas origens na obra de Montesquieu: “Do Espírito das Leis”. Nela, o autor propõe, ao analisar a Inglaterra do séc. XVIII, uma separação dos poderes que resulta numa neutralização mútua entre os mesmos. No trecho abaixo, os três poderes somente devem avançar concertadamente, do contrário, permanecerão em repouso.

Eis então a constituição fundamental do governo de que falamos. Sendo o corpo legislativo composto de duas partes, uma prende a outra com sua mútua faculdade de impedir. Ambas estarão presas ao poder executivo, que estará ele mesmo preso ao legislativo.
Estes três poderes deveriam formar um repouso ou uma inação. Mas, como pelo movimento necessário das coisas, eles são obrigados a avançar, serão obrigados a avançar concertadamente. MONTESQUIEU, livro décimo primeiro).

Essa fórmula surge como uma tentativa de limitar o poder do Estado absolutista. Era uma proteção aos cidadãos, à nova classe em ascensão.

Também possui preocupação nesse sentido a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que em seu artigo 16º afirma a importância da separação dos poderes para uma verdadeira Constituição, apesar de não garantir em seu texto o direito à vida como direito natural (menciona apenas a liberdade e a igualdade).

Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão.
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.

A formulação de Monstesquieu já antecipava elementos que foram aprimorados pelos autores da Constituição dos Estados Unidos da América. Apesar de utilizarem conceitos expostos em “Do Espírito das Leis”, o modelo de Estado proposto é diferente em vários aspectos, pois a sociedade americana não possuía realeza ou nobreza. Foram teorizados outros mecanismos para manter afastada a “tirania” numa República Representativa: o sistema de freios e contrapesos, que é atribuído a James Madison, um dos três autores de “O Federalista” - os atos gerais e abstratos são de competência do Legislativo (cabendo veto); apesar da atuação do Executivo se dar diretamente na sociedade, é limitada pelas normas anteriormente editadas; cabe ao Judiciário agir como um freio à possíveis abusos dos demais poderes.

Concomitantemente, era necessário criar mecanismos que impedissem uma tirania da maioria que poderia surgir numa democracia direta, ameaçando os direitos de uma facção minoritária. A solução foi a adoção de um sistema representativo para a República.

Para que a separação de poderes funcionasse a contento, os poderes deviam ser iguais e sem hierarquias entre si. Imunidades e garantias são atribuídas aos diferentes agentes de acordo com as suas funções para possibilitar o controle recíproco e soberano.

Essa separação de poderes concebida como uma garantia aos cidadãos retira do Estado agilidade, e por isso mesmo, não foi praticada rigorosamente. Por essa razão, posteriormente foram criados mecanismos como: delegação de competências, transferência constitucional de competências, a criação do Ministério Público para que o Judiciário mantenha-se como um poder inerte e imparcial.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MONTESQUIEU, Charles de. O Espírito das Leis, Título original: L´Esprit des lois. 1748.

WEFFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política, Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, “O Federalista”, 1º volume. 13ª ed. São Paulo: Editora Ática, 2003.

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Durkheim - o suicídio II

Para realizar as comparações entre os diversos meios sociais, Durkheim utiliza um:

“coeficiente de preservação” = A taxa de suicídios de um grupo / taxa de suicídio de outro grupo.

- Suicídio Egoísta

Vínculos do suicídio com a religião:

As taxas de suicídio entre Protestantes era maior do que entre católicos.

O suicídio é igualmente condenado em ambas as religiões em seus dogmas.

A diferença seria o espírito de livre exame. O protestante pode examinar a Bíblia diretamente, individualmente, logo, ele fica mais sozinho, o grupo é menos coeso. O católico necessita de uma integração maior para as práticas.

O meio protestante está em maior sintonia com o mundo moderno, pois os católicos estão submetidos a dogmas que não podem ser analisados pela razão. A religião protestante surge num momento de decadência das crenças tradicionais, dessa forma, os integrantes desse grupo dão mais valor ao conhecimento. Durkheim examina dados como o fato de as crianças de países protestantes estarem mais na escola do que em países católicos.

Vínculo do suicídio com o estado civil

Fazia-se a comparação sem levar em conta a idade dos suicidas, o que era um erro, pois a idade é fator de suicídio. Quanto maior a idade, maior o declínio físico, social, a exclusão, maior a tendência ao suicídio.

Casados com mais de 25 anos se suicidam menos do que os solteiros, exceto com casamentos que acontecem muito cedo, pois os indivíduos de menos de 20 anos tem um coeficiente de preservação menor.

As mulheres possuem coeficiente de preservação menor que os homens nesses casos.

Uma explicação seria o fato de que o casamento é uma seleção, que pode escolher as pessoas mais sadias, sem patologias. Tal explicação não interessa a Durkheim, pois não traz explicações sociológicas. Para ele, é a família que protege os indivíduos pelas interações que proporciona, por exemplo, o suicídio diminui em famílias numerosas. Ao contrário das teorias malthusianas, a família numerosa cria no indivíduo o desejo de viver.

Uma explicação alternativa seria refutada pelos durkheinianos: o suicídio da mulher seria camuflado, pois as causas seriam mais ligadas à família, enquanto os homens teriam causas ligadas ao trabalho, etc.

Vínculos com a sociedade política.

Em épocas de maior agitação, haveria diminuição dessas taxas, pelo maior patriotismo, fins coletivos, o indivíduo pensa mais no coletivo do que em si mesmo.

Um meio social integrado protege os indivíduos.

Ele propõe uma dupla qualidade ao homem: orgânico e social.

O homem enquanto ser puramente orgânico pode viver sem o meio social.

Porém quando possui interesse, os valores desse homem somente serão alcançados com o auxílio do meio social. Por exemplo, se a cultura é importante ao indivíduo, ele necessita de um meio social que valorize essas qualidades.

- Suicídio Altruísta.

O indivíduo se mata em nome de algo maior que ele: Religião ou até para o bem coletivo de sua sociedade.

Algo como o pouco valor à vida que se prega entre os militares, arriscar-se em missões perigosas ou se sacrificar pelos colegas.

- Suicídio Anômico

A sociedade limita os objetivos dos indivíduos, regulando-os para que ele não procure objetivos indefinidos e ilimitados. Do contrário, haveria a possibilidade dos indivíduos entrarem num estado de anomia (quando a sociedade não consegue regular esses objetivos).

Relacionado à economia.

Crise de prosperidade: não se sabe o que se pode ambicionar, tão grande é a prosperidade. Mesmo que somente as classes de maior possibilidade econômica é que se beneficiem diretamente dessa prosperidade, as classes logo abaixo também ambicionam o que veem, levando a sociedade toda a um estado de anomia (falta de limites, de objetivos claros).

Numa sociedade industrial ocorre o que Durkheim chama de anomia crônica, pois os indivíduos são estimulados a ambicionar cada vez mais, são eternamente insatisfeitos (vide os manuais de auto-ajuda).

Na sociedade doméstica, conjugal.

Nos locais em que o divórcio é uma prática disseminada, essa fenômeno interfere na taxa de suicídios dos casados.

O homem se beneficia do casamento, pois quando se casa, encerra-se a fase de maior aventura... Sem o casamento seria o mal infinito (aventuras desmedidas sem prazo para término).

A mulher é naturalmente regrada e o casamento seria uma continuação normal de sua vida.

O homem teria os desejos mais intelectualizados, possuía uma vida mental mais desenvolvida porque sua vida social era mais intensa (estudo e trabalho).

O casamento impõe maiores regras à vida, porém para o homem isso é atenuado em relação à vida afetiva e amorosa. A monogamia é exigida da mulher, mas nem tanto do homem.

Há aumento do suicídio dos casados em lugares que o divórcio é mais permitido. A instituição do casamento nesses lugares está enfraquecida.

DURKHEIM, Emile. Suicídio: Estudo de Sociologia, O. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2000.

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Durkheim - o suicídio I

Com o aumento das taxas de suicídio, surgiu a preocupação prática, em termos demográficos, para esse problema social. Havia preocupações com relação à quantidade de pessoas disponíveis para as forças armadas, p. exemplo. O suicídio era considerado como patologia social como o alcoolismo, etc.

Durkheim considerava que o suicídio não era um fenômeno unicamente pessoal, era necessário investigar outros fatores, pois as taxas de suicídio variavam conforme meio social, a religião e demais fatores.

As causas ocasionais (contrariedades amorosas, decepções de vida, os motivos alegados) são comuns às várias pessoas, mas ele acreditava que havia fatores de maior importância: as variáveis sociais.

Tipos de suicídio descritos por Durkheim:

- Relacionados à Integração:

A sociedade deveria atrair o indivíduo tentando evitar que ele se suicidasse.

O indivíduo pode estar tão isolado que se suicida. O suicídio egoísta. O indivíduo dá maior importância aos seus interesses.

Por outro lado, a sociedade pode estar tão integrada, com excesso de integração que leva o indivíduo a se suicidar (pelo bem da sociedade). O suicídio altruísta.

- Relacionados à Regulação:

Excesso de regulação - suicídio fatalista. (por exemplo: escravos que nada podem almejar, pois não reconhecem a autoridade que os submete).

Falta de regulação (de indicadores para os objetivos pessoais, p. ex.) – suicídio anômico.

DURKHEIM, Emile. Suicídio: Estudo de Sociologia, O. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2000.

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Durkheim - As Regras do Método Sociológico

O método sociológico de Durkheim é influenciado pela época em que foi formulado, com um viés positivista predominante, nomeando de “fatos sociais” os objetos de estudo da sociologia. Deve-se observar os fatos sociais como se fossem coisas, buscando uma posição neutra:

1- Os fatos sociais não são resultados de consciências individuais que se justapõe, mas síntese do pensamento da coletividade. As manifestações individuais que se repetem, portanto, não são fatos sociais;

2- Os fatos sociais são aqueles em que uma coerção externa aos indivíduos os torna obrigados (a agir ou pensar). Tal coerção pode ser moral, educacional (que internaliza a coerção tornando-a um hábito) ou devida ao Direito.

...não há, por assim dizer, acontecimentos humanos que não possam ser chamados sociais.

Mas, na realidade, há em toda sociedade um grupo determinado de fenômenos que se distinguem por caracteres definidos daqueles que as outras ciências da natureza estudam.

Eis aí, portanto, maneiras de agir, de pensar e de sentir que apresentam essa notável propriedade de existirem fora das consciências individuais.

Esses tipos de conduta ou de pensamento não apenas são exteriores ao indivíduo, como também são dotados de uma força imperativa e coercitiva em virtude da qual se impõem a ele, quer ele queira, quer não.

Se tento violar as regras do direito, elas reagem contra mim para impedir meu ato, se estiver em tempo, ou para anulá-lo e restabelecê-lo em sua forma normal, se tiver sido efetuado e for reparável, ou para fazer com que eu o expie, se não puder ser reparado de outro modo. Em se tratando de máximas puramente morais, a consciência pública reprime todo ato que as ofenda através da vigilância que exerce sobre a conduta dos cidadãos e das penas especiais de que dispõe. Em outros casos, a coerção é menos violenta, mas não deixa de existir.

...toda educação consiste num esforço contínuo para impor à criança maneiras de ver, de sentir e de agir às quais ela não teria chegado espontaneamente. Se, com o tempo, essa coerção cessa de ser sentida, é que pouco a pouco ela dá origem a hábitos, a tendências internas que a tornam inútil, mas que só a substituem pelo fato de derivarem dela.

Eis o que são os fenômenos sociais, desembaraçados de todo elemento estranho. Quanto às suas manifestações privadas, elas têm claramente algo de social, já que reproduzem em parte um modelo coletivo; mas cada uma delas depende também, e em larga medida, da constituição orgânico-psíquica do indivíduo, das circunstâncias particulares nas quais ele está situado. Portanto elas não são fenômenos propriamente sociológicos. Pertencem simultaneamente a dois reinos; poderíamos chamá-las sociopsíquicas.

Podemos assim representar-nos, de maneira precisa, o domínio da sociologia. Ele compreende apenas um grupo determinado de fenômenos. Um fato social se reconhece pelo poder de coerção externa que exerce ou é capaz de exercer sobre os indivíduos; e a presença desse poder se reconhece, por sua vez,seja pela existência de alguma sanção determinada, seja pela resistência que o fato opõe a toda tentativa individual de fazer-lhe violência. Contudo, pode-se defini-lo também pela difusão que apresenta no interior do grupo, contanto que, conforme as observações precedentes, tenha-se o cuidado de acrescentar como segunda e essencial característica que ele existe independentemente das formas individuais que assume ao difundir-se.

Nossa definição compreenderá portanto todo o definido se dissermos: É fato social toda maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior; ou ainda, toda maneira de fazer que é geral na extensão de uma sociedade dada e, ao mesmo tempo, possui uma existência própria, independente de suas manifestações individuais.

DURKHEIM, Emile. Regras do Método Sociológico, As. 3ª edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2007.

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Herbert Hart V

Problemas na teoria de Hart.

As regras mais importantes do sistema jurídico são as regras secundárias, pois em sociedades desenvolvidas são essas regras que garantem o funcionamento do sistema jurídico, oferecendo critérios de orientação para identificar uma regra jurídica, para alterar essa regra e para determinar se essa regra foi ou não violada. A mais importante de todas as regras secundárias é a Regra de Reconhecimento, que reconhece os critérios de validade das outras regras.

A regra de reconhecimento se assemelha a norma fundamental de Kelsen, pois ambas desempenham a mesma função: são normas supremas que determinam a validade de todas as outra normas do sistema. No entanto, existem diferenças entre a concepção de Norma Fundamental e a idéia de Regra de Reconhecimento, por exemplo, a norma fundamental é uma mera idéia (hipótese teórica) pensada pelos cientistas do direito para dar coerência à concepção do ordenamento jurídico como uma conjunto de normas válidas. Já a regra de reconhecimento, é uma regra positiva, ou seja, posta pelo ser humano, não pressuposta pelos teóricos do direito, sua existência é concreta, a regra de reconhecimento é o fato social utilizado pelos práticos do direito pra conferir unidade ao sistema jurídico dentro da própria prática.

NF	RR
IDÉIA (HIPÓTESE TEÓRICA)	FATO SOCIAL
PENSADA	UTILIZADA
PELOS CIENTISTAS DO DIREITO	PELOS PRÁTICOS DO DIREITO
COERÊNCIA	UNIDADE

Essa diferença entre a Teoria da Norma Fundamental e a Teoria da Regra de Reconhecimento implica em uma nova concepção da racionalidade jurídica, a razão de algum fenômeno ser identificado como direito passa a estar dentro da vida prática, dentro do próprio sistema jurídico em seu processo de aplicação, a razão do direito, ou o fundamento racional dos enunciados jurídicos não é mais externo, ou apenas teórico. A partir de Hart, fala-se na existência de uma racionalidade jurídica prática.

No entanto, a existência de racionalidade jurídica prática não significa que toda a vida prática do direito seja determinada racionalmente, existem situações na pratica de aplicação do direito que escapam do controle racional mesmo em sociedades nas quais a aplicação de regras primarias é organizada por regras secundárias.

Isso ocorre, segundo Hart, devido a um problema insuperável da linguagem jurídica, que é sua indeterminação. A linguagem das regras é a linguagem natural, porém o uso da linguagem natural tem dois problemas:

1- Os símbolos lingüísticos não dão conta da infinidade de características dos objetos do mundo.

2- Para abranger o maior número de objetos é possível empregar palavras abstratas e genéricas, mas isso causa vagueza e ambigüidade dos significados aumentando a indeterminação que se pretendia controlar.

A determinação dessa vagueza e ambigüidade ocorre no campo do direito por meio da interpretação jurídica, logo, se todas as regras jurídicas se manifestam por meio da linguagem natural, todas as regras jurídicas precisam ser interpretadas, porém, não há nenhuma regra capaz de controlar essa interpretação, isso significa que, dentro da vida prática, a determinação do direito pode ser feita por aqueles que interpretam as regras em ultima instância, ou seja, os juízes (que possuem forte poder discricionário para interpretar as regras).

Para Hart , na decisão do direito, o preenchimento da zona de penumbra das regras (teoria da textura aberta) fica à livre escolha dos intérpretes, e o único limite pra interpretação seria o bom senso (que para os juízes significa: imparcialidade, preocupação com os interesses dos envolvidos no caso, etc.).

Das Aulas do Professor Carlos Eduardo Batalha.

MUÑOZ, Alberto Alonso. Transformações na teoria geral do direito – Argumentação e interpretação do jusnaturalismo ao pós-positivismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. de Antônio de O. Sette-Câmara. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

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Sociologia

Giddens acredita que a sociologia é vista de dois modos diferentes: como uma espécie de estímulo a revoluções, ou como uma ciência natural descritiva (tese com a qual não coaduna e que foi defendida por Durkheim). Para ele a sociologia estuda principalmente as instituições das sociedades avançadas (pós revolução industrial e criação dos Estados Nações) e as transformações dessas instituições.

Nas atividades humanas há o duplo envolvimento dos indivíduos, que criam a sociedade e são por ela criados. O objeto de estudo não permanece inerte ao próprio estudo, portanto, os sistemas sociais não podem ser comparados com a estrutura de sustentação de um edifício (estática demais), mas sim, com um edifício em constante remodelação pelos seus próprios componentes (estruturas e tijolos).

Um dos problemas das teorias que acreditam que há uma evolução social, sendo que a industrialização ocidental e sua produtividade material seria o ápice desse processo, está em seu etnocentrismo, que adota um ponto de vista a partir de sua própria cultura como padrão de medida para avaliar todas as outras, afinal, poder econômico e militar são reflexos de dominação e não de ápice evolutivo. Essa crença dificulta a obtenção de um sentido histórico mais aprofundado sobre essas transformações.

A sociologia estuda uma coletividade que não é tão determinada por leis naturais pretendendo obter alternativas futuras através da análise crítica das sociedades existentes e de suas inter-relações.

GIDDENS, Anthony. Sociologia: Questões e problemas. In: Sociologia: uma breve porém crítica introdução. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. Cap. 1.

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Herbert Hart IV

Tratar o direito positivo como um fato social é um grande equívoco, porque a linguagem jurídica ordinária, cotidiana possui uma terminologia que não consegue ser esclarecida de um modo objetivo apenas com fatos. Termos jurídicos como obrigação não conseguem ser apresentados de um modo objetivo apenas como fatos sociais, por existir uma diferença entre ter uma obrigação e estar de fato obrigado a fazer algo. Uma obrigação só aparece em termos objetivos quando corresponde a uma regra.

1- O direito para Hart é um conjunto de regras.

2- Para compreender essas regras é preciso estudar o direito de um ponto de vista interno (dos participantes do sistema jurídico). Pois somente o participante percebe o aspecto fundamental das regras, que é seu aspecto vinculante, o participante não confunde uma mera regularidade com uma regra vinculante. Por isso quem pretende estudar o direito deve observá-lo de dentro.

3- Considerando uma regra do ponto de vista interno se modifica a própria noção de regra jurídica. Na perspectiva interna dos práticos do direito, regras não são simples comando ou enunciados de dever ser, na prática as regras são mais complexas (na pratica jurídica). Em vista disso a melhor definição de regra nesse sentido é padrão aceito como critério de orientação. O direito positivo, portanto, pode ser entendido como um conjunto de critérios de orientação. O direito não é basicamente um fenômeno repressivo, sua função social não é oprimir os indivíduos, e sim oferecer orientação. Esses critérios de orientação em sociedades simples, com baixa diversidade de condutas e grande homogeneidade de pessoas, esses critérios se limitam a colocar restrições a violência e aos comportamentos abusivos. No entanto em sociedades complexas as regras jurídicas não conseguem se limitar apenas a essa função de restringir o uso livre da violência, elas enfrentam problemas complexos, pois não existem problemas apenas na vida social, também existem problemas no próprio conjunto das regras.

As regras diante da complexidade social enfrentam três problemas graves. Elas correm o risco de se tornarem estáticas (não acompanhar a dinâmica da sociedade) ineficazes (não ser aplicadas devido à baixa pressão social) e incertas (as regras até podem se tornarem incertas quanto a sua existência e caráter vinculante).

Devido a essa situação, segundo Hart, nas sociedades complexas não existem apenas critérios de orientação dirigidos diretamente para a vida social, existem Também critérios de orientação que o sistema jurídico coloca para si próprio, ou seja, regras para regular as regras que regulam a vida social. Hart chama essas regras de regras secundárias. Em sociedades complexas as regras secundarias são essenciais, pois são elas que garantem o funcionamento do sistema jurídico, estabelecendo critérios de orientação para a alteração (estática), a aplicação (ineficácia) e o reconhecimento de uma regra vinculante como parte do sistema jurídico (incerteza). Por isso, na visão de Hart, o melhor conceito de direito para as sociedades desenvolvidas não é o conceito de Austin, nem o conceito dos Realistas ou o conceito de Kelsen.

Qual é a concepção de direito que aparece dentro da teoria de Hart?

O conceito de direito nas sociedades complexas é a união de regras primárias e secundárias.

Classificação das regras

Classificação das regras secundárias:

Regras de reconhecimento – contra a incerteza – Constituição art. 60.

Regras de mudança – contra a estática – LICC art. 2º.

Regras de adjudicação – contra a ineficácia – Normas Processuais.

Das aulas do professor Carlos Eduardo Batalha.

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Estados Fracassados

Francis Fukuyama tornou-se conhecido logo depois da queda do muro de Berlin. Seu livro, que pregava o fim da história tendo a democracia liberal como ápice resolutiva das contradições mundiais relevantes, foi um marco do neoconservadorismo americano.

Em 2004 publicou um livro chamado “Construção de Estados”, analisando dados da década de 90. Iniciou avaliando os resultados da política econômica criada pelo “Consenso de Washington” que apontavam para o chamado Estado mínimo: “Hoje é possível ver que não havia nada de errado no consenso de Washington em si: embora os Estados precisassem ser reduzidos em determinadas áreas, ao mesmo tempo precisavam ser fortalecidos em outras”. Essa frase de Fukuyama, ou é muito ambígua, ou traz à tona informações que deviam estar muito bem guardadas (houve uma grande onda de privatizações para atender às exigências de entidades como o FMI, que pareciam não exigir fortalecimento do Estado em nenhuma área).

Com dados sobre função do Estado (sendo promover defesa, lei e ordem como mais importantes e redistribuição de riqueza como menos importantes), cruzados com dados sobre a força de suas instituições (a capacidade de atender as funções elencadas), criou gráficos para qualificar países, coeteris paribus.

Para os economistas, os EUA seriam o ideal: instituições fortes, atendimento das funções consideradas essenciais; países desenvolvidos europeus: instituições fortes, atendimento de maior gama de funções; Brasil: instituições fracas, excessiva carga sobre o Estado; e os piores (África Subsaariana): instituições fracas e pouca efetividade no atendimento das funções.

Seus dados foram obtidos após a crise econômica que atingiu vários países no final da década de 90, ou seja, após eles terem seguido por varios anos as recomendações definidas pelo consenso de Washington: essa aplicação desvairada do conceito de Estado mínimo não solucionou os problemas econômicos desses países.

Fukuyama percebe o problema: a falta de instituições fortes para manter o desenvolvimento econômico. Ele divide os Estados em vencedores e fracassados (mais americano, impossível). Os Estados vencedores possuem o Estado com força suficiente para atender as funções mais importantes; os Estados fracassados, por seu lado, não possuem instituições minimamente funcionais.

Parece até que Fukuyama descobriu a roda. Se ele estivesse na década de 20 nos Estados Unidos, ele seria um liberal convicto, que após a crise de 29 se filiaria à corrente Keynesiana intervencionista.

Será que ele finalmente entendeu a função do Estado Capitalista Liberal descrita por Marx?

Para Marx, o Estado Liberal existia principalmente para manter o Capitalismo, ou seja, liberar o mercado em épocas de economia estável e controlar as crises de superprodução, injetando dinheiro, socializando os prejuízos e controlando os danos gerados pela busca do enriquecimento à todo custo (ou da acumulação ilimitada de capital).

Não há nada de ilógico ou surpreendente no fato do Estado Liberal resguardar a manutenção do sistema econômico. Fukuyama, porém, não poderia aderir a esse conceito, afinal, uma sociedade capitalista, que não aceita socializar a saúde, iria aceitar (tão abertamente) socializar as perdas de empresas como a GM ou de instituições bancárias? (No momento certo, com a ameça de um colapso sombrio, aceitaram que o governo interviesse financeiramente, sem, no entanto, assumir a ciclicidade da situação e o papel estrutural do Estado).

Seu texto nada mais é do que um manual explicativo do funcionamento do Estado Liberal. Uma espécie de memorial descritivo acrítico. Os Estados vencedores apenas o são devido à força de suas instituições; os fracassados, pela falta dessa força. Ele escamoteia as relações entre os Estados num mundo globalizado: não explica as interações entre os Estados vencedores e os Estados fracassados, como se isso não influenciasse na vitória esmagadora dos vencedores sobre os fracassados (LOSERS) .

FUKUYAMA, Francis. Construção de Estados: Governo e Organização no Século XXI. Rio de Janeiro: Editora Rocco, 2005. cap. 1.

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