Posner I : Direito e a Razão Prática

O direito é objetivo impessoal e preciso? O direito restringe os juízes? Ou: o juiz descobre o direito em vez de criá-lo?

Nem todas as questões jurídicas podem ser respondidas utilizando os métodos do raciocínio jurídico.

Esgotado o raciocínio jurídico, o juiz recorre à moral, opinião pública, diretrizes política, preferências, valores e o que mais for necessário para satisfazer a questão jurídica: a resposta é indeterminada.

Indeterminabilidade: “A verdade é o que surgiria de uma livre indagação que nunca deixasse de ser praticada”.

Tese de Posner: negação da razão artificial de Coke (“as leis provêm de uma perfeição artificial da razão, obtida através de muita observação e experiência”), porém os resultados podem se tornar determinados através de métodos que nada devem à formação e a experiência; negação de que toda questão jurídica tem uma resposta correta (Dwokin); negação do nivelamento entre direito e política (juiz é diferente de legislador).

Para decidir como adquirir crenças verdadeiras sobre questões jurídicas, é preciso examinar como se adquire crenças verdadeiras sobre questões não-jurídicas: investigação exata ou razão prática.

Razão Prática

Num primeiro sentido, a razão prática contrasta com o método de investigação exata, pois nesta, determinamos se uma proposição é verdadeira ou falsa, válida ou inválida; aquela, ao contrário, possui preocupações em relação a um objetivo e a escolha dos meios para alcançá-lo.

Segundo sentido de razão prática: juristas “neotradiciolistas” chamam de razão prática uma metodologia baseada nas tradições do campo de pesquisa ou trabalho.

O terceiro sentido de razão prática, adotado pelo autor, designa métodos em que pessoas que não são crédulas articulam crenças sobre questões não verificáveis pela lógica e pela observação exata (investigação “científica”).

(fichamento)

POSNER, Richard, “O direito como lógica, regras e ciência” in Problemas de Filosofia do Direito, Trad. Jefferson Luiz Camargo, revisão de Mariana Mota Prado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pags. 49-51; 95-135.

0 comentários | Postado por decio h Marcadores: dworkin, filosofia do direito, posner |

Dworkin IV - A regra de reconhecimento

Segundo Hart, a maioria das regras de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou. Algumas foram criadas pelo poder legislativo, outras, por juízes. Mas esse teste não funciona para os princípios.

Mesmo que os princípios encontrem apoio em atos oficiais, eles não tem conexão suficientemente simples ou direta com esses atos que lhes permita enquadrar essa conexão em alguma regra suprema de reconhecimento.

A regra suprema marca a transformação de uma sociedade primitiva em uma sociedade regida pelo direito, porque fornece um teste para determinar quais são as regras jurídicas da sociedade em vez de medi-las por sua aceitação.

Se houver exceções (como as regras costumeiras ou os princípios), não podemos mais afirmar que apenas a regra suprema é obrigatória em razão de sua aceitação e as demais regras são válidas nos termos da regra suprema.

Dworkin conclui que, se tratamos princípios como direito, devemos rejeitar a doutrina positivista segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue de outro padrões sociais através do teste de uma regra suprema. Deve-se abandonar a doutrina do poder discricionário do juiz, ou esclarecê-la a ponto de torná-la trivial.

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50.

1 Comment | Postado por decio h Marcadores: dworkin, filosofia do direito, hart |

Dworkin III - Levando os Direitos a sério

O Poder Discricionário somente existe como um espaço vazio circundado por uma faixa de restrições. É um conceito relativo.

- poder discricionário em "sentido fraco": os padrões não podem ser aplicados mecanicamente, exigindo o uso da capacidade de julgar (o tenente ordenara ao sargento que levasse em patrulha seus cinco homens mais experientes); num segundo "sentido fraco": um funcionário público tem autoridade para tomar uma decisão em última instância.

- poder discricionário em "sentido forte": em certos assuntos não se está limitado pelos padrões. Diferentemente do caráter vago dos padrões, ou sobre quem tem a última palavra sobre a aplicação deles, o que importa é o âmbito da aplicação e as decisões que se pretende controlar.

De volta à doutrina positivista:

Se uma situação não for regida por uma regra estabelecida, o juiz deve exercer seu poder discricionário.

Pela argumentação positivista, cabe aos juízes apenas o poder discricionário no sentido fraco, pois algumas regras são vagas (textura aberta).

Em certas situações, porém, parece que o juiz aplica o poder discricionário em sentido forte. Para Hart, quando o poder discricionário do juiz está em jogo, não se pode dizer que ele está vinculado a padrões, mas deve-se falar nos padrões que ele “tipicamente emprega”. Ou seja: os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes não impõem obrigações a eles.

Argumentos positivistas contrários ao poder discricionário em sentido forte:

- princípios não podem ser vinculantes ou obrigatórios. (Dworkin questiona essa afirmação).

- alguns princípios podem ser obrigatórios no sentido de o juiz ter que levá-los em consideração, porém não prescrevem resultado particular (isso seria papel das regras).

- princípios não podem valer como lei, pois sua autoridade e seu peso são controversos (para demonstrá-los é necessário um trabalho de argumentação).

Se há um teste definitivo para identificar leis obrigatórias (como a “regra de reconhecimento”), os princípios não tem obrigatoriedade de lei, então, deve-se explicar porque não se pode contar com parte do direito. A não ser que alguns princípios sejam reconhecidos com obrigatórios, muito poucas regras poderão ser então consideras como obrigatórias para os juízes (há rejeição de regras, reinterpretação baseadas em princípios). Portanto, não é qualquer princípio que pode ser invocado para justificar mudança em regras, senão, nenhuma estaria a salvo. É necessário haver hierarquia entre princípios, e esses critérios não podem depender da preferência do juiz.

Do pressuposto de que Direito é um sistema de regras, um positivista conclui que os princípios e políticas são regras válidas de uma lei acima do direito (verdadeiro) porque certamente não são regras, e que cada juiz seleciona esses padrões no uso de seu poder discricionário (falso silogismo).

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50.

0 comentários | Postado por decio h Marcadores: dworkin, filosofia do direito, hart |

Dworkin II - Levando os Direitos a sério

Ao analisar Hart e seu sistema de regras:

- As regras primárias são aquelas que concedem direitos ou impõem obrigações aos membros da comunidade. As regras secundárias são aquelas que estipulam como e porque tais regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas.

- Há uma distinção entre ser compelido (being obliged) a fazer alguma coisa e ser obrigado (being obligated) a fazê-lo.

- Há duas fontes possíveis para a autoridade de uma regra: ela pode ser obrigatória porque é aceita ou porque é válida.

- Quando uma comunidade desenvolve uma regra secundária fundamental que estipula como as regras jurídicas devem ser identificadas, nasce a idéia de um conjunto específico de regra jurídicas, e, com isso a idéia de direito.

- Hart chama essa regra secundária fundamental de “regra de reconhecimento“. Ela não pode ser ela mesma válida, e sua obrigatoriedade depende de sua aceitação.

(fichamento).

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50.

0 comentários | Postado por decio h Marcadores: dworkin, filosofia do direito, hart |

Dworkin I - Levando os Direitos a sério

Dworkin crê que a versão do positivismo de Hart seja mais complexa que a de Austin, porém, mantém similaridades, em especial com relação à discricionariedade da decisão.

São várias as diferenças entre princípios e regras enumeradas por Dworkin. Ele quer demonstrar que o Positivismo é um modelo essencialmente de regras e que os padrões diversos (como os princípios) não se encaixam.

Nesse Positivismo, as regras, devido à sua rigidez de aplicação, possuem alcance limitado. Em situações de exceção, ou não previstas pelas regras, o juiz se encontra em uma situação de “textura aberta”, ou seja, a sua discricionariedade deve ser orientada pelos princípios, de maneira obrigatória ou simplesmente orientativa.

Esse poder discricionário não apresenta argumentos consistentes na doutrina posivitista.

(fichamento).
DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I” em Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 23-50.

0 comentários | Postado por decio h Marcadores: dworkin, filosofia do direito, hart |

Nietzsche - Além do Bem e do Mal

O ponto de partida de Nietzsche no livro Além do Bem e do Mal é a verdade. Critica a “vontade de verdade” que impulsionou a filosofia ao longo do tempo, e diz que os questionamentos propostos a guisa desta vontade devem ser, por sua vez, também questionados. Nietzsche conclui que as questões até então se ativeram a investigar as causas que nos levam a desenvolver esta vontade, porém, propõe que seria melhor se o foco dos questionamentos fosse direcionado para o valor desta vontade.

O preconceito dos filósofos está em seu modo de julgar a fonte de cuja verdade emana. O ponto em que Nietzsche quer chegar é que os motivos que originam a busca da verdade pelos filósofos nem sempre são virtuosos e que a verdade pode ser originada até pela vontade de ilusão. A intenção desse ponto talvez seja apontar a falta de senso crítico das escolas filosóficas que adotam pressupostos dogmáticos, e pontos de partida inegáveis, que as prendem a uma perspectiva obtusa na explicação da verdade.

O instinto é o pano de fundo para as atitudes conscientes dos filósofos, como ele mesmo diz: “a maior parte do pensamento consciente de um filosofo é secretamente guiada e compelida a determinados rumos pelos seus instintos”. Nietzsche critica a idéia de neutralidade na busca pela verdade ao constatar que a atividade filosófica é guiada por valores pessoais, tratam-se de “exigências fisiológicas de conservação de uma determinada espécie de vida”.

A questão levantada anteriormente sobre a neutralidade e sobre as ficções lógicas que medem o mundo por meio dos números, serem “inverdades”, não negam o fato de elas serem necessárias, até imprescindíveis para a vida em sociedade hoje em dia, e que a renuncia a esses falsos juízos seria o mesmo que uma negação a vida, no entanto a ousadia da filosofia seria conceber esta inverdade, como condição da vida.

6 comentários | Postado por leandro Marcadores: nietzsche |

Medida Provisória Estadual

Segundo entendimento do STF, os Estados podem emitir Medida Provisória. Não há na Constituição Federal nem vedação, nem uma autorização expressa. Aceita-se que não seja uma afronta à Separação de Poderes prevista no art. 2º, sendo então, etapa normal do processo legislativo.

O art. 25 da C.F. dá a entender que isso seja possível:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

Se há vedação na utilização de MPs nessa matéria (serviços locais de gás canalizado), para as outras ela deve ser permitida.

A possibilidade do chefe do Executivo estadual emitir Medidas Provisórias é prevista nos Estados de Santa Catarina, Acre, Piauí e Tocantins.
Sobre esse assunto, ver a ADI 425.

0 comentários | Postado por decio h Marcadores: direito constituicional |

Medida Provisória e repristinação tácita

Repristinação é o retorno ao vigor de uma lei que estava revogada (HORCAIO, p. 776).

No ordenamento jurídico brasileiro, a norma que se apresenta no artigo segundo, parágrafo terceiro da Lei de Introdução ao Código Civil é a regra: a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Em outras palavras, não há repristinação tácita, ela deve ser expressa.

Há, porém, uma situação relativamente nova que surge com a medida provisória (MP).

A MP se comporta internamente ao Congresso como um projeto de lei; externamente, como lei. Também pode ser explicada como um projeto de lei com eficácia antecipada.

Quando é editada uma Medida Provisória, as leis conflitantes têm suspensa sua eficácia, que pode ser restaurada caso a MP seja rejeitada pelo Congresso. Contrariamente a esse entendimento, defende-se que os efeitos da MP não se limitam à suspensão de eficácia: o que ocorre é uma verdadeira revogação.

Apesar de não ser considerada lei num sentido estrito, pois não percorreu o processo legislativo previamente à sua vigência, a MP é ato normativo primário com força de lei, revogando a legislação anterior conflitante (sob a condição resolutiva de ser aprovada pelo Congresso a sua conversão em lei).

A não conversão em lei da Medida Provisória que revogou legislação conflitante provoca a “repristinação tácita” dos dispositivos revogados.

O nosso direito não admite, como regra, a repristinação, que é a restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido a sua vigência.Não há, portanto, o efeito repristinatório, restaurador, da primeira lei revogada, salvo quando houver pronunciamento expresso do legislador nesse sentido. (GONÇALVES, p. 46).
DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Medida provisória e a sua conversão em lei. São Paulo: RT, 2004, p. 121 a 300.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume I: parte geral. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2007.

3 comentários | Postado por decio h Marcadores: direito constituicional |

Análise da Constituição da República do Chile sob a ótica da separação dos poderes

Em seus artigos iniciais a Constituição chilena afirma a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana; a unicidade do Estado; a Democracia; a Soberania e o respeito aos direitos humanos; a submissão das instituições e funções públicas à Constituição;

Ao caracterizar os poderes, inicia com o Presidente da República, a quem cabem a chefia de Estado e a administração do Governo (sem possibilidade de reeleição) possuindo, dentre outras, estas atribuições: sancionar e promulgar leis; editar decretos com força de lei, sob prévia delegação do Congresso; fiscalizar o comportamento do judiciário, podendo requerer à Corte Suprema e ao Ministério Público que tomem providências.

Para a Câmara dos Deputados, além das atribuições normais, coube a fiscalização dos atos do Governo (do Presidente, dos Ministros e também dos tribunais superiores do Judiciário).

O Senado recebe as denúncias que a Câmara dos Deputados pronunciar; atua como mediador das discussões entre o Governo e os Tribunais Superiores; dá ou não consentimento aos atos do Presidente nos casos em que a Constituição determinar; declara incapacidade do Presidente.

Não podem ser candidatos a deputados: os Ministros de Estado, os juízes de tribunais superiores, entre outros.

As garantias das opiniões dos membros do parlamento são reservadas às opiniões e votos no desempenho de suas atribuições nas sessões e comissões.

O artigo 76 reforça a separação de poderes ao afirmar que nem o Presidente, nem o Congresso podem exercer funções judiciais cíveis ou criminais.

A prisão de certos membros do poder Judiciário somente pode suceder por ordem do tribunal competente ou em flagrante delito.

Criou-se no art. 83 o Ministério Público.

Como guarda da Constituição, criou-se um Tribunal Constitucional.

A Constituição chilena possui os mecanismos clássicos da separação de poderes, tais como: o sistema de freios e contrapesos, em que os poderes, apesar de independentes, fiscalizam-se uns aos outros; as garantias para que possam atuar assim (independentes e fiscalizando-se mutuamente); há as figuras do Ministério Público e do Tribunal Constitucional, ambos independentes.

Os pressupostos para esta análise estão aqui.

0 comentários | Postado por decio h Marcadores: direito constituicional, tge |

Separação de Poderes

A Separação de Poderes como é conhecida modernamente tem suas origens na obra de Montesquieu: “Do Espírito das Leis”. Nela, o autor propõe, ao analisar a Inglaterra do séc. XVIII, uma separação dos poderes que resulta numa neutralização mútua entre os mesmos. No trecho abaixo, os três poderes somente devem avançar concertadamente, do contrário, permanecerão em repouso.

Eis então a constituição fundamental do governo de que falamos. Sendo o corpo legislativo composto de duas partes, uma prende a outra com sua mútua faculdade de impedir. Ambas estarão presas ao poder executivo, que estará ele mesmo preso ao legislativo.
Estes três poderes deveriam formar um repouso ou uma inação. Mas, como pelo movimento necessário das coisas, eles são obrigados a avançar, serão obrigados a avançar concertadamente. MONTESQUIEU, livro décimo primeiro).

Essa fórmula surge como uma tentativa de limitar o poder do Estado absolutista. Era uma proteção aos cidadãos, à nova classe em ascensão.

Também possui preocupação nesse sentido a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que em seu artigo 16º afirma a importância da separação dos poderes para uma verdadeira Constituição, apesar de não garantir em seu texto o direito à vida como direito natural (menciona apenas a liberdade e a igualdade).

Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão.
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.

A formulação de Monstesquieu já antecipava elementos que foram aprimorados pelos autores da Constituição dos Estados Unidos da América. Apesar de utilizarem conceitos expostos em “Do Espírito das Leis”, o modelo de Estado proposto é diferente em vários aspectos, pois a sociedade americana não possuía realeza ou nobreza. Foram teorizados outros mecanismos para manter afastada a “tirania” numa República Representativa: o sistema de freios e contrapesos, que é atribuído a James Madison, um dos três autores de “O Federalista” - os atos gerais e abstratos são de competência do Legislativo (cabendo veto); apesar da atuação do Executivo se dar diretamente na sociedade, é limitada pelas normas anteriormente editadas; cabe ao Judiciário agir como um freio à possíveis abusos dos demais poderes.

Concomitantemente, era necessário criar mecanismos que impedissem uma tirania da maioria que poderia surgir numa democracia direta, ameaçando os direitos de uma facção minoritária. A solução foi a adoção de um sistema representativo para a República.

Para que a separação de poderes funcionasse a contento, os poderes deviam ser iguais e sem hierarquias entre si. Imunidades e garantias são atribuídas aos diferentes agentes de acordo com as suas funções para possibilitar o controle recíproco e soberano.

Essa separação de poderes concebida como uma garantia aos cidadãos retira do Estado agilidade, e por isso mesmo, não foi praticada rigorosamente. Por essa razão, posteriormente foram criados mecanismos como: delegação de competências, transferência constitucional de competências, a criação do Ministério Público para que o Judiciário mantenha-se como um poder inerte e imparcial.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MONTESQUIEU, Charles de. O Espírito das Leis, Título original: L´Esprit des lois. 1748.

WEFFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política, Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, “O Federalista”, 1º volume. 13ª ed. São Paulo: Editora Ática, 2003.

4 comentários | Postado por decio h Marcadores: federalista, iluminismo, montesquieu, tge |