Popper e a Ciência nos Tribunais

É fato notório que cada vez mais a ciência tem entrado nos tribunais coma finalidade de auxiliar os juízes e jurados na formação de seu pensamento. Entretanto, para traçar as diretrizes de como esses laudos e pareceres devem ser abordados nos casos concretos, a Suprema Corte dos Estados Unidos utiliza a Rule 702. Testimony by Experts, que foi regulamentada no caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc, pelo qual se extraiu os padrões conhecidos como Daubert Standards, dentre os quais se encontra o Scientific knowledge, padrão que orienta que um determinado laudo deve necessariamente possuir uma metodologia científica.
Os tribunais dos Estados Unidos consideram que um laudo técnico (expert testimony) será confiável se for genuinamente científico. O critério para decidir se a teoria que embasa o laudo é ou não genuinamente científica é a teoria da falsificabilidade de Popper.
Segundo a professora de Direito e Filosofia da Universidade de Miami, Susan Haack, isso pode gerar problemas:

Apparently equating the question of whether expert testimony is reliable with the question of whether it is genuinely scientific, taking for granted that there is some scientific “methodology” which, faithfully followed, guarantees reliable results, and casting about for a philosophy of science to fit this demanding bill, the Daubert Court settled on an unstable amalgam of Popper’s and Hempel’s very different approaches—neither of which, however, is suitable to the task at hand.

Popper descreve sua filosofia da ciência como falsificacionismo em oposição ao verificacionismo dos Positivistas Lógicos, pois seu argumento chave é que pronunciamentos científicos nunca podem ser ditos como verdadeiros. Portanto, para serem científicas as teorias tem de ser suscetíveis ao erro, ou seja, devem admitir a capacidade de serem provadas como falsas. Portanto, uma teoria que ainda não foi refutada, a cada instancia negativa que passa, é corroborada, tornando-se mais aceitável.

Quando Popper propõe sua demarcação, tem como foco às pseudociências, como o Marxismo ou a Psicanálise, que propunham uma explicação para tudo, impassíveis de erro. Sua intenção, pois, é que a falsificabilidade leve à distinção entre pseudociências que pretendem expor a verdade para tudo e teorias propriamente científicas capazes de serem provadas como falsas.

O problema do uso desta teoria nos tribunais é a associação entre cientificidade e confiabilidade, como sugere Haack:

…it is symptomatic of the serious misunderstanding of the place of the sciences within inquiry generally revealed by the Court’s equation of “scientific ”with “reliable”.

O erro ocorre quando se interpreta a teoria de Popper confundindo o conceito de corroboração com o de confirmação.
Não se deve assumir, que devido à teoria da falsificabilidade, quanto mais uma teoria científica resiste às instancias negativas, resistindo as refutações a ela propostas, mais esta será confirmada como verdadeira.
Portanto, o fato de ser científico não quer dizer que um parecer técnico seja confiável, pois, segundo Popper, ser ciência não gera a garantia de ser verdade.

Fontes: Trial and Error: The Supreme Court´s Philosophy of Science – Haack, Susan – American Journal of Public Health, Suplement 1, 2005,vol 95, No. S1.
http://www.utcourts.gov

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Entre extremos de intolerância, a maioria dos estudantes é esmagada.

18 de maio de 2011, Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo - USP. O aluno Felipe Ramos de Paiva é encontrado morto com um tiro na cabeça no estacionamento da faculdade.

27 de outubro de 2011, Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da USP. Alunos entram em confronto com a Polícia Militar motivados pelo repúdio à ação da PM em deter três estudantes da Faculdade que fumavam maconha.

O trágico evento de 18 de maio foi o estopim para a comunidade acadêmica, unânime na percepção de falta de segurança no Campus do Butantã da USP, expor seu descontentamento com a situação. No entanto, a unanimidade acaba aí. A divergência de opiniões sobre a solução do problema é latente na USP e culminou nos eventos do dia 27 de outubro.

Para quem vê a USP de longe, a discussão sobre a presença da PM nos seus campi é novidade. Todavia, aqueles que frequentam a USP ou possuem algum vínculo que os ligam à Universidade sabem que o debate sobre o tema existe há muito tempo.

O campus do Butantã, cujo nome oficial é Cidade Universitária Armando Salles de Oliveira, é, de fato, uma cidade. Segundo os dados do site da Prefeitura do Campus, são 4.173.644,00 m² de área, 60 km de vias, 14.000 vagas para automóveis, estimativa de circulação de 100.000 pessoas entre alunos, professores e visitantes e uma média semanal de cerca de 50 mil veículos. Há, ainda, linhas de ônibus municipais que passam pelo campus e circulares gratuitos da própria Universidade.

Apesar de ser uma cidade dentro da maior cidade da América do Sul, a Cidade Universitária é separada por muros, físicos e abstratos, da cidade de São Paulo. Sua distância atual do público em geral contempla os ideais isolacionistas do regime militar que afastou diversas unidades da USP da região central da capital do estado e as levou para a região na qual se encontram hoje.

Os frequentadores do campus que não se enquadram na classe dos docentes, discentes ou servidores são, em sua maioria, pessoas que utilizam as vias da Cidade Universitária para escapar do trânsito das avenidas que a circundam. Uma parcela muito pequena da comunidade paulista – que sustenta a USP com seus impostos – participa ativamente da vida universitária. Ainda assim, os números indicam um alto número de circulantes.

Alto, também, foi o crescimento dos crimes cometidos dentro do campus até o fatídico 18 de maio. Houve temporadas de estupro, furtos de carro, assaltos relâmpago.

Várias causas são apontadas pela comunidade acadêmica e por transeuntes: iluminação precária, vias desertas, guarda universitária sem preparo, espaços com muita vegetação e, finalmente, a impossibilidade da PM de entrar nos campi da Universidade de São Paulo.

Apesar de ilhada, a Cidade Universitária abriga pessoas que habitam o mundo de fora e, portanto, com uma mentalidade que está em sintonia com os problemas e as dificuldades dos nossos tempos.

A insegurança coletiva que nos faz fugir para condomínios com alarmes, cercas, muros, seguranças, armas de fogo também habita a mente de quem vive na USP.

Os olhos que não veem em seu dono um dos culpados pela desigualdade social que o cerca são incapazes de ver a relação entre essa desigualdade e o clima de insegurança. Enquanto formos míopes em relação aos conflitos sociais, encontraremos na opressão feita pelo braço armado do Estado a única solução para os nossos problemas. Nesse sentido, houve ampla manifestação a favor da presença da polícia no campus e o pedido foi atendido pelo reitor.

O fetichismo pela polícia é preocupante, principalmente quando ela é, regularmente, alvo de críticas que dizem respeito à ilegalidade e desproporcionalidade de suas condutas. Contudo, também deve preocupar a cultura do é proibido proibir levada a extremos.

O grito pela autonomia da Universidade é justo e válido como uma das posições no debate sobre função que a Universidade tem – ou deveria ter – na sociedade na qual se insere.

Porém, esse grito pelo Território Livre de manifestação e intercâmbio de ideias não pode ser nunca confundido e absorvido pelo grito pela impunidade e diferenciação de uma classe. A desobediência civil de leis das quais há discordância é uma manifestação louvável em tempos de ditadura e discutível em momentos de democracia, ainda que muitas vezes a nossa democracia seja apenas formal.

O ato de fumar maconha escondido e protegido pelos muros de uma Universidade não pode e nem deve ser tratado como ato de protesto por aqueles que se autorreivindicam como a vanguarda intelectual. Que protesto é esse que ocorre dentro de carros e em salas fechadas de Centros Acadêmicos e não na frente das autoridades que deveriam ser provocadas? Não é manifestação nenhuma, é mero uso. É a apropriação de um meio legítimo – o protesto – por interesses privados.

Há que se levar em consideração, ainda, a motivação de alguns grupos que se organizam em protesto à presença da polícia dentro do campus. São grupos que representam uma esquerda datada e se organizam de forma viciada. São financiados por partidos políticos e sindicatos e, em contra partida, defendem as diretrizes e bandeiras empunhadas por eles. Eles decidem tópicos que decidem os rumos do movimento estudantil em assembleias burocráticas, intermináveis e com a representatividade contestada pela maioria dos estudantes da USP.

Os números atuais mostram que o convênio firmado entre a PM e a USP surtiu efeito. A simples presença da PM reduziu 90% dos casos de furtos de carro, 66% dos casos de roubo em geral e 92% dos roubos de veículo. Os casos de sequestro relâmpago caíram 87% e de lesão corporal sofreram redução de 78%.

É evidente que o convênio da reitoria com a polícia mostrou-se uma medida eficaz contra muitos problemas de segurança. Contudo, a polícia mostrou-se truculenta e autoritária em algumas ações, na opinião de frequentadores do campus.

A Universidade deve ser o centro de ebulição das discussões críticas a respeito de tudo na sociedade. É com a crítica de verdades absolutas que a humanidade caminha e evolui, tanto no campo das ciências humanas como no campo das ciências exatas. As duas avançam juntas com a superação daquilo que está posto no pedestal da verdade absoluta.

A contraposição entre a suposta utilidade das ciências exatas e a suposta inutilidade das ciências humanas é falaciosa e só alimenta o sectarismo e isolamento das unidades da Universidade.

Se é nas unidades ligadas às exatas que há o apelo por soluções pragmáticas e nas unidades das humanas que há a contestação de paradigmas, elas apenas estão buscando soluções que se assemelham aos pressupostos de sua fundação. Estão fazendo a sua função dentro do ambiente da universidade e devem completar-se e não se destruir.

O que não pode acontecer é os extremos dessa história serem privilegiados, enquanto a maioria da comunidade é esmagada. A contestação das humanas não deve ser inconsequente, nem o pragmatismo das exatas deve ser hipócrita.

Os dois mitos que são encontrados nos lados opostos desse embate devem ser alvos daqueles que queiram apresentar um censo crítico mais apurado.

Texto de Lucas Verzola

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Acesso à Justiça

resumo:

- Conceito teórico de acesso à justiça

Em benefício de quem funciona o sistema.

Deve ser igualmente acessível a todos.

Resultados individualmente e socialmente justos.

Acesso formal – igualdade formal – não efetivo.

O estudo era dogmático indiferente aos problemas reais.

Há o reconhecimento de novos direitos humanos: trabalho, educação, saúde, segurança e acesso à justiça. Acesso à justiça é o mais básico dos direitos humanos para garantir os outros.

Neutralidade oculta a falta de igualdade entre as partes.

O processo deve servir à função social.

Há outros meios de solução de conflitos.

- Obstáculos à Justiça

A - Custas em Geral

1 - Custas judiciais

Princípio da sucumbência

Honorários advocatícios

2 - Pequenas causas

Os custos podem exceder o montante da controvérsia.

3 - Prazo razoável

B - Possibilidade das partes

1 - Financeiro

2 - Aptidão para reconhecer um direito (falta de conhecimento).

C - Interesses difusos

Muitas pessoas sem interesse direto ou recursos.

Eliminar advogados para diminuir custos, possível diminuição de sucesso.

- Soluções práticas

A - Primeira onda- Assistência judiciária para os pobres

1 - Sistema Judicare – advogados particulares remunerados pelo Estado.

Trata os pobres como indivíduos, não como classe.

2 - Escritórios de Vizinhança – advogados pagos pelo governo

Consciência de classe – negligência de interesses particulares – buscam maior eficiência dos dinheiro. Dependem do governo – pressão política.

3 - Modelos combinados

B - Segunda onda – Interesses difusos

Mudança de conceitos como citação e direito de ser ouvido.

1 - Ação governamental

MP - falta de qualificação técnica em áreas não jurídicas; advogado público.

2 - Advogado particular do interesse público – grupos representativos (trabalhadores)

Não são somente os pobres os excluídos dos processos de tomadas de decisões: meio ambiente, consumo.

3 - Solução mista

Advogados particulares mais advocacia pública.

C - Terceira onda – acesso à representação – novo enfoque de acesso à justiça

As soluções anteriores alteraram o equilíbrio formal.

Necessidade de tornar efetivos os novos direitos.

- Tendências no uso do enfoque do acesso à justiça

A - Reformas dos procedimentos judiciais

Oralidade, livre apreciação da prova, concentração do procedimento, contato imediato entre o juiz e as partes tornam o processo rápido, simples e barato.

França: eliminação das custas judiciais (menos honorários).

B - Métodos alternativos

1 - Juízo arbitral – decisão vinculante menos formal e mais barato.

2 - Conciliação – não há vencedor ou perdedor – bom para longos relacionamentos entre as partes.

3 - Incentivos econômicos - o autor que não aceite a proposta razoável de conciliação deve pagar as custas de ambos.

C - Instituições e procedimentos especiais

Deve-se prover mais direitos substantivos aos mais fracos (consumidores, locatários, empregados, cidadãos contra o governo). O sistema deve ter baixo curso, informalidade e rapidez, julgadores ativos, capacidade para lidar com litígios de relacionamentos permanentes.

1 - Procedimentos especiais para pequenas causas

Juízes singulares, limitações à apelação, oralidade.

Acessibilidade geral – proibir representação por advogados – diminuir custos.

Manter aberto durante a noite.

Equalizar as partes

Reuniões prévias da corte. Funcionários para auxiliar as partes.

Possibilidade de se tornarem cortes de cobrança – tentou-se excluir autores comerciantes.

Mudança no estilo dos árbitros – mais conciliador.

Simplificação das normas para tomada de decisão – equidade.

2 - Tribunais de vizinhança – solucionar divergências na comunidade.

Modelo socialista – maior poder (multar).

3 – Tribunais especiais para consumidores

Mais persuasão que coerção – imprensa.

Arbitragem – têm sido mantidos pelas empresas (ceticismo).

Fórmulas governamentais para proteção ao consumidor – entidades para receber as reclamações.

4 – Mecanismos especializados nos novos direitos

- Meio ambiente – comissões para solução de litígios que possuem técnicos especializados (Japão).

- Inquilinos e proprietários – funcionários especializados que buscam a conciliação ou realizam audiências (Canadá).

- Tribunal de Habitação – litígios como despejo. Auxiliam a conciliação (NY).

- Direito administrativo – Ombudsman de entidades ou órgãos governamentais.

- Trabalho – concentração na primeira instância, simplificação do procedimento, medidas para garantir o pagamento.

D – Mudança nos métodos para prestação dos serviços jurídicos

Tornar assistência jurídica de alta qualidade acessível a todos.

1 – Parajurídicos – funcionários treinados que auxiliam as partes (não são advogados).

2 – Convênios ou grupos para planos de assistência jurídica – distribuição dos riscos entre os que pagam a mensalidade.

Seguros abertos possibilitam a escolha do advogado (o que pode ser uma dificuldade).

Planos fechados especializados tendem a buscar a prevenção.

E – Simplificando o Direito

Ex. Reparação automática para consumidores sem necessidade de prova de mérito.

- Advertência final

Há países com dificuldade mais políticas do que judiciárias

Deve-se tomar cuidado na transposição de soluções no direito comparado.

A proliferação de tribunais pode dificultar o acesso, caso haja problemas de competência.

Não se pode perder as garantias fundamentais do processo civil – julgador imparcial e contraditório.

A justiça atual é lenta e cara. Deve-se evitar o oposto: que se torne um produto barato e de má qualidade.

A finalidade não é fazer uma justiça mais pobre e sim torná-la acessível a todos, inclusive aos pobres: igualdade efetiva.

download do livro

CAPPELLETTI, Mauro e Bryant Garth. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002.

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Porque não aplicar a prescrição trabalhista constitucional

O professor Souto Maior começa com alguns pressupostos:

Princípios do Direito do Trabalho:

- melhoria da condição social e econômica do trabalhador;

- preservação da dignidade humana;

- organização do modelo capitalista de produção (internacionalização – paz social).

Conceito de Direito do Trabalho:

- conjunto de princípios e regras que regula as relações de emprego, organizando o modelo de produção capitalista com vistas à melhoria da condição social e econômica dos trabalhadores.

Fundamenta na Constituição, com base, por exemplo, nos artigos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

E, finalmente, o art. 7º:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Portanto, é preciso melhorar a vida dos trabalhadores para que o sistema capitalista funcione de maneira ótima. Quanto melhor a vida dos trabalhadores, melhor será o Capitalismo.

Dessa forma, é necessário que o Direito do Trabalho e os que com ele atuem, defendam os valores sociais do trabalho, a valorização do trabalho humano para que se satisfaçam os princípios constitucionais e as necessidades do sistema capitalista.

De modo ordinário, a prescrição do inciso XXIX, do art. 7º da C.F. é utilizada da seguinte forma: serão 2 anos após o término do contrato de trabalho para se valer da ação quanto aos créditos trabalhistas. Os cinco anos do prazo prescricional são aplicados contando retroativamente da data da entrada da ação. Por exemplo: se a ação for proposta no limite do prazo de 2 anos, somente serão possíveis de serem cobrados créditos relativos a 3 anos de contrato de trabalho.

O art. 7º enumera os direitos dos trabalhadores, o que resulta em dois entendimentos alternativos quanto à questão da prescrição.

1 – A prescrição não seria em favor do devedor, no caso, a empresa que se portou de maneira irregular. Se a empregadora estivesse conforme as regras, não haveria créditos a haver. A prescrição seria então um direito do trabalhador e estando a seu favor, durante o prazo de 2 anos após o término do contrato de trabalho, a qualquer momento que se entrasse com a ação, poderiam ser cobrados créditos dos últimos 5 anos do contrato de trabalho.

2 – Na grande maioria dos casos, um trabalhador que precise de seu emprego não acionará o poder Judiciário enquanto estiver vinculado ao seu empregador, a não ser que deseje que se rompa este contrato, pois será demitido, ou sofrerá assédio até que peça demissão. Ele fica, então, 10,15 anos em seu emprego, e somente poderá reclamar créditos dos 5 últimos anos dessa relação.

Segundo o Souto Maior, o inciso I do art. 7º não possui eficácia de fato - apesar de, segundo algumas teorias constitucionalistas, ser uma norma de eficácia plena - no plano da vida real, é como se não existisse. Caso esse inciso fosse eficaz, o trabalhador poderia estar protegido face a uma despedida que se relacionasse a uma ação na Justiça contra seu empregador (reclamando 5 anos para trás de seu contrato de trabalho). Exemplificando: em 10 anos de relação empregatícia, poderia entrar 2 vezes, ou mais com pedidos à Justiça.

A eficácia do inciso XXIX está condicionada à eficácia do inciso I. Não sendo eficaz o inciso I, não será aplicada a prescrição de 5 anos do inciso XXIX.

(das aulas do professor Souto Maior)

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Estado Constitucional Democrático

Para se compreender o moderno conceito desse Estado Democrático de Direito adotado pela República brasileira no art. 1º da Constituição Federal, deve-se esclarecer os fundamentos de sua construção teórica examinando a sua evolução histórica.

Os Estados Modernos surgem na Europa por volta do séc. XVI e XVI, constituindo-se mediante unificação sob um poder centralizado (o soberano) em determinado território, delimitando, assim, os derradeiros momentos do modo de vida feudal.

Porém, é o instante seguinte, o da formação do Estado Democrático, que possui maior relação com o presente objeto de estudo. Surge da luta contra o Estado Absolutista, sendo denominado também de Estado Burguês. Com a influência de pensadores como Locke e Rousseau três grandes acontecimentos políticos foram determinantes para gênese desse Estado Democrático: a Revolução Inglesa e o Bill of Rights, de 1689; a Revolução Americana e a Declaração de Independência, de 1776; e a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.

Na perspectiva das gerações dos direitos fundamentais, a ascensão do Estado Burguês é o momento da primeira geração: os direitos de liberdade, indispensáveis e universais aos homens. O Estado Liberal devia se abster de fazer, de intervir, e, portanto, não compreendia os aspectos de justiça social - as desigualdades intrínsecas ao Capitalismo não recebiam resposta adequada, gerando descontentamento das classes proletárias que poderiam culminar, e culminaram em movimentos revolucionários (China, Rússia). Como consequência dessa interação dialética, os Estados tendem para uma atuação intervencionista, com obrigações de fazer, como as políticas públicas para tentar estabelecer igualdade material. A segunda geração de direitos são os direitos sociais, ou os direitos de igualdade.

Apesar das garantias de segurança jurídica, de separação de poderes, da legalidade e dos direitos e liberdades fundamentais, o modelo liberal de Estado se mostrou insuficiente.

O Estado Democrático de Direito deve integrar e conciliar os valores da liberdade, da igualdade, da democracia e do socialismo. Em realidade, trata-se de uma superação do Estado Liberal, e, até mesmo, do Estado Social erigido pelo neocapitalismo. O Estado não deve somente conceder direitos e liberdades, mas deve também garanti-los.

O Estado Constitucional Democrático é, então, algo além do Estado de Direito. A Democracia não funciona apenas como freio ao poder, mas também o legitima. Há legitimação dos direitos fundamentais e dos processos legislativos e da dominação exercida pelo poder político. O princípio da soberania popular deve garantir a participação igualitária na formação da vontade popular. Essa soberania popular é o acréscimo que se faz ao Estado de Direito para que se chegue ao Estado Democrático de Direito.

Trecho da monografia de conclusão do curso de direito de Débora Regina da Silva Reis, (blog e site)

NUNES, António José Avelãs. Uma introdução à Economia Política. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 123-124.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral de Estado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 147.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 313-320.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco – 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 41-53.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003, p. 100.

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Dworkin VIII - O que é direito?

As decisões dos juízes criam efeitos profundos sobre a vida das pessoas. É um tanto quanto inexata a maneira como eles chegam às suas decisões. Alguns casos, como Brown vs. Board of Education (fim da segregação por raça em escolas), têm importância para toda a sociedade, pois no common Law, as decisões dos juízes tornam-se lei.

Para saber como os juízes decidem é preciso saber “o que é direito” para eles.

Uma questão essencial para se chegar a um discernimento sobre o papel dos juízes quando eles “criam ou descobrem direito” é suscitada pelo que Dworkin chama de “divergência teórica sobre o direito”, isto é, os fundamentos das proposições que tornam verdadeiras as novas decisões declaradas.

O entendimento de que o direito é uma simples questão de fato considera que o direito seja o que os legisladores e tribunais decidiram no passado: qualquer decisão que se tome neste ou naquele sentido também será direito; o direito é um fato histórico que independe do dever-ser; as controvérsias teóricas sobre o direito divergem naquilo que ele “deveria ser”, na moral e não no que é o direito. Para Dworkin, este entendimento (das teorias semânticas ou positivistas) é mais uma evasiva do que uma teoria do direito.

O caso Elmer: o filho mata o pai para receber a herança. As leis nada diziam sobre essa situação fática e o advogado do filho alegava que o testamento era claro (ao nomear o filho como sucessor) e que não se havia cometido nenhuma violação das leis sobre herança. Os juízes entraram em polêmica sobre a correta aplicação do direito. Entre a interpretação literal da lei e o seu confronto com os princípios gerais de direito deveria surgir a melhor interpretação (numa comparação com a literatura), a melhor decisão.

No caso snail darter, um peixe em extinção versus uma barragem em processo de finalização, o embate argumentativo se deu entre uma interpretação um tanto quanto literal da lei que protegia espécimes ameaçados e um sopesamento acerca do bom-senso em relação aos milhões já investidos na obra.

Nesses dois casos não houve divergências sobre fatos históricos ou sanidade dos congressistas ao promulgarem as leis. Houve discordância quanto ao significado da lei para a criação da norma jurídica específica.

A sra. McLoughlin teve um colapso nervoso ao ver o estado de seus parentes num hospital após um acidente de trânsito. Ela processou o motorista que causou o acidente pedindo indenização por danos morais. Os precedentes, porém, referiam-se a pessoas que estavam no acidente ou chegaram pouco depois do ocorrido. Era preciso decidir entre uma doutrina estrita ou uma doutrina atenuada do precedente. A recusa da indenização baseou-se, em certo momento, no argumento de que o reconhecimento desse direito incentivaria um número possivelmente excessivo de pessoas a entrar com ações similares. Em instância superior, essa decisão foi revogada por que utilizara uma argumentação errada para negar uma indenização meritória.

Brown vs. Board of Education: discutia se a segregação racial nas escolas feria a igualdade perante a lei. Em decisão anterior, a Suprema Corte decidiu que a segregação por si só não feria essa igualdade. Em momento posterior, essa segregação foi considerada como contrária a esse princípio de igualdade. Foi uma argumentação em torno dos fundamentos do direito constitucional.

Esses casos refutam a definição de direito como simples questão de fato, pois tratam de questões de direito e não de divergências teóricas que seriam ilusórias.

Surgem dificuldades devido à necessidade da definição da palavra direito, com Austin tentando explicar o seu “significado” e filósofos da linguagem descrevendo o “uso” dos conceitos. Dworkin considera que essas teorias são muito semelhantes.

As teorias do positivismo discutidas são: a de Austin, uma proposição jurídica é verdadeira se emanada do soberano; e de Hart, os fundamentos do direito estão na aceitação, pela comunidade, de uma regra de reconhecimento em relação ao ordenamento jurídico. De acordo com essas mesmas teorias semânticas, ao analisar os casos reais apresentados, aparentemente as instituições jurídicas precedentes não haviam decidido de maneira expressa, pois o direito aparentemente não estava claro, já que houve grande controvérsia posterior. Utilizam como argumentos teses como o do fingimento, da divergência verbal (sobre o significado da palavra “direito”) e do caso limítrofe.
Dworkin desconsidera essas teses e afirma que as discussões tratavam mesmo da essência do direito. Além disso, defende uma única proposição das teorias semânticas: advogados e juízes devem compartilhar critérios factuais sobre os fundamentos do direito, do contrário, não poderá haver discussão sobre o que é o direito.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald, “O que é o direito?” in O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Gildo Sá Leitão Rios, São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 3-54.

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Dworkin VII - Teoria Dos Princípios e Segurança Jurídica

Há na tradição do pensamento jurídico a idéia de princípios como preenchimento de lacunas. A teoria dos princípios que Dworkin introduziu é uma teoria peculiar que foge desta tradição, ela não é uma teoria sobre o modo de preenchimento de lacunas, seu foco não é o sistema jurídico, os princípios dentro da teoria do sistema jurídico são apenas uma alternativa para tapar buracos, a teoria de Dworkin, é, portanto, uma teoria sobre a aplicação das regras jurídicas. Seu foco é o modo de determinar o direito dentro dos casos complexos.
Na teoria de Hart a aplicação das regras enfrenta o problema da discricionariedade forte dos juízes causados pela vagueza e pela ambigüidade na interpretação das palavras no que ele denomina como textura aberta da linguagem jurídica.
A teoria de Dworkin considera essa visão da aplicação das regras um equívoco, pois ela só traz insegurança jurídica e não corresponde ao que ocorre na prática jurídica. A aplicação das regras não é puro ato de vontade, já que, mesmo diante dos casos difíceis existe alguma racionalidade na aplicação do direito. O aplicador (juiz) não precisa recorrer a critérios pessoais ou valores subjetivos para determinar o direito, pois, se as regras não forem suficientes, deve-se utilizar princípios.
Na decisão dos casos jurídicos, especialmente os difíceis, o que ocorre não é a imposição de uma vontade pessoal, a decisão ocorre por ponderação e determinação do princípio jurídico que tem maior peso moral naquele caso concreto. Chama-se Força Gravitacional dos princípios, na qual um dos princípios seria puxado mais de acordo com moral (no caso), e que por isso seria mais justo.
Os princípios são retirados das mais diversas fontes jurídicas, eles estão presentes na legislação, na jurisprudência, nos costumes, nos tratados internacionais e também na doutrina. Dessa forma, com a aplicação de princípios em vez de valores pessoais fica garantida a segurança jurídica e é evitada a situação do juiz que se transforma em legislador retroativo, ferindo a separação dos poderes e a irretroatividade das leis. Pra evitar que os juízes assumam essa postura, os juízes devem usar os princípios que já estão na legislação ou na jurisprudência antes do caso.
A utilização de princípios, portanto, evita o juiz legislador retroativo.

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Max Weber V: O Direito e o Capitalismo

Weber se interessa pela relação entre a racionalidade jurídica formal e o sistema moderno de produção capitalista, pois considera que ambos interagem sem uma primazia causal entre si (agnosticismo causal).

Essas instituições têm em comum premissas semelhantes e um ideal normativo.

A questão da causalidade – Inglaterra

O common law era um sistema irracional, o que sugeriria que a racionalidade jurídica não possuía um sentido causal em relação ao desenvolvimento do capitalismo; esse sistema jurídico era, porém, altamente formal, o que explicava a sua influência estabilizadora sobre a economia.

A organização da profissão dos advogados, que atuavam como conselheiros nas questões comerciais, modelou o direito para favorecer estes clientes.

A educação jurídica era predominantemente prática, fazendo com que os advogados ficassem em contato com os interesses dos clientes comerciais.

Esses fatores demonstram que, apesar de irracional, o sistema inglês possuía a previsibilidade necessária para que se salvaguardassem os interesses dos empresários.

Apesar disso, sugere que o máximo de previsibilidade econômica somente é possível com um direito sistematizado, racional e formal.

O agnosticismo causal de Weber

Ele nega a primazia causal na relação entre direito e economia.

São três as maneiras em que o direito pode influenciar a economia.

1 – Como um sistema de proteção de direitos individuais (contratos).

2 - Criação de técnicas e conceitos para o desenvolvimento da organização econômica (pessoa jurídica).

3 – Estimular certas práticas econômicas (isenções).

Reconhece que o direito a serviço do comércio tornou-se um novo direito, apesar de afirmar que isso pode ter acontecido por uma influência indireta.

A ordem econômica não exerce grande influência sobre a vida econômica, pois o capitalismo se desenvolveu tanto na Inglaterra como no Continente.

Racionalidade formal na ação econômica

Há dois tipos de comportamentos econômicos:

1 – A gestão patrimonial se preocupa com a satisfação de vontades ou necessidades;

2 – A atividade aquisitiva é voltada para adquirir novos poderes de controles sobre mercadorias.

Esses dois comportamentos podem assumir formas racionais, ou seja, podem ser previsíveis, reduzindo custos e riscos.

A racionalidade é material se a atividade tende a promover valores considerados importantes.

Algumas condições materiais são importantes para se atingir o grau máximo de racionalidade econômica formal:

1 – A possibilidade de se calcular o valor das mercadorias permite determinar a eficiência de processos de produção e padrões de consumo.

2 – Universalidade do direito de propriedade sobre as utilidades.

3 – Mão de obra livre e excluída da posse dos meios de produção.

Ou seja, um cálculo preciso só é possível com a mão de obra livre.

M.O. livre e Personalidade Jurídica

As pessoas podem possuir coisas, mas não outras pessoas. É uma “democratização do conceito de personalidade jurídica”.

Pessoas são capazes de agir de acordo com uma concepção de regra: ação proposital e reivindicação de propriedade.

A mão de obra livre pressupõe que todos sejam pessoas e não coisas.

Os contratos-status baseiam-se na premissa de que alguns homens possuem determinadas qualidades que os diferenciem de outros homens.

Os contratus-função baseiam-se na concepção de homem como vontade. Na capacidade de agir intencionalmente.

Expropriação da mão de obra dos meios de produção

Mão de obra livre no sentido positivo: não apropriação dos trabalhadores pelos proprietários; em sentido negativo: a mão de obra está afastada da propriedade dos meios de produção.

O aspecto negativo decorre da necessidade de livre iniciativa do empreendedor e é pré-requisito da produção capitalista. Apesar de produzir ambientes irracionalmente autoritários.

É dessa dualidade que emerge a discussão entre o socialismo e o capitalismo.

A diminuição da disciplina, do autoritarismo, compensa a perda do racionalismo formal que a mudança dos direitos de propriedade acarretaria?

Tanto o capitalismo como o socialismo acolhem o aspecto positivo da mão de obra livre. É em relação ao aspecto negativo que ambos discordam: a expropriação dos trabalhadores em relação aos meios de produção.

(fichamento)

KRONMAN, Anthony. Max Weber, Tradução de John Milton, com colaboração de Paula D. N. Esperança e revisão de Carla H. Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

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Posner III: Há respostas certas para questões jurídicas?

Segundo Posner, Dworkin posiciona-se contrariamente ao ceticismo jurídico quando afirma que há respostas certas para todas as questões de direito. Ele quer que os tribunais levem em conta a generalidade da lei, os valores, os acontecimentos não previstos pelos autores da lei, as interpretações judiciais anteriores. Para ele, em alguns casos, os fatos concretos são insuficientes para que se chegue a uma decisão. Além desses fatos concretos, pode ser que existam outros fatos, que podem ser os fatos morais.

Posner argumenta que a controvérsia em questões jurídicas por si não é prova de indeterminabilidade, podendo se tornar um até um incentivo para uma solução. Afirma também que a investigação literária proposta por Dworkin não é verificável pelos métodos da investigação exata.

Classifica Dworkin como realista moral, pois este crê que há resposta correta para todas as questões jurídicas, identificando direitos e deveres jurídicos a partir dos ideais de justiça e equidade da “comunidade personificada”. Posner acredita que são termos morais.

Ao analisar as questões de fato, Posner afirma que, como o passado não pode ser resgatado, muitas situações que levam às decisões dependem dos conhecimentos, de advogados e juízes, que se fundamentam em decisões anteriores, em informações não confiáveis.

A certeza é, portanto, inalcançável na maioria dos julgamentos, e a prova torna-se um elemento de determinação probabilística. É o caso das questões óbvias, a “certeza moral”, ou o que Dworkin chama de “fatos morais”, são as certezas adequadas à vida prática, um uso da razão prática (probabilidade). Nesse aspecto, o direito não teria a função de criar ou fortalecer uma ideologia.

Além disso, a prática de evitar questões causais difíceis em direito penal é uma demonstração de sua incapacidade de solucioná-los. Mesmo as decisões que aumentaram os direitos dos réus criminais basearam-se e avaliações factuais, sem a influência de uma força moral poderosa.

Os fatos morais dworkinianos seriam apenas certezas morais óbvias que não ajudariam a solucionar os casos difíceis. Para estes, as tendências políticas liberais ou conservadoras dos juízes, por exemplo, são fatores importantes e impeditivos da indeterminação dessa certeza moral. Os casos difíceis permanecem, então, sem uma certeza de resposta correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?, in Uma Questão de Princípio. Tradução de Luís Carlos Borges, Revisão Técnica de Gildo Sá Leitão Rios e Revisão da Tradução de Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2005 (2ª ed.), pp. 205-6

POSNER, Richard, “Há respostas certas para as questões jurídicas?” in Problemas de Filosofia do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, Revisão de Mariana Mota Prado São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 263-293.

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Dworkin VI- A única resposta correta

Dworkin procura refutar a tese de que em certos casos não há resposta correta para uma proposição de Direito. Para tanto, enuncia a tese da bivalência, que atribui à doutrina positivista.

Tese da bivalência: ou o caso se enquadra, ou não se enquadra. Significa que somente uma delas será verdadeira e o juiz deverá decidir segundo esse enquadramento, mesmo em casos controversos. Esta tese soluciona a maioria das questões de Direito. Há, porém, situações em que parece não haver uma resposta correta.

São duas as versões para a tese de que em alguns casos uma questão de Direito não possui resposta correta. Ambas negam que a tese da bivalência é válida para conceitos dispositivos importantes.

Primeira versão: a conduta linguística dos juristas é enganosa porque sugere que não há espaço entre a proposição de que um contrato é válido e a proposição de que não é válido; isto é, porque não admite que ambas as proposições possam ser falsas. Há um espaço lógico entre as duas proposições da tese da bivalência, uma terceira opção. Nesta versão, trata-se a questão semântica argumentando-se que “não válido” não é a negação de “válido”.

Segunda versão: 1 - Pode ser que nenhuma das proposições seja válida, por imprecisão de algum conceito, uma textura aberta; 2 - pode ser a proposição tenha uma estrutura oculta; 3 - pode ser que ao se contestar a proposição, nenhuma parte consiga provar que a outra está errada, ou seja, em questões controvertidas não há resposta correta. Nestes três casos, a bivalência não é válida.

Se a primeira versão for válida, a discricionariedade é prevista afirmativamente pela lei.

Se a segunda versão for válida, a discricionariedade é utilizada, não por previsão afirmativa, mas por ausência.

Detalhando a segunda versão:

1 - O argumento da imprecisão.

Mesmo que se considere que uma lei é imprecisa, o jurista pode limitar ou restringir seu significado e aplicabilidade utilizando outros critérios como: “o melhor conjunto de princípios e políticas que oferecem a melhor justificativa política para a lei na época em que foi votada”; ou “proteger o status quo”. Elimina-se a imprecisão do enunciado através das técnicas de interpretação. Os juristas acreditam que uma proposição não tenha resposta correta não porque sua imprecisão seja decisiva em termos de validade, mas porque discordam quanto às técnicas de interpretação utilizadas.

2 – O argumento do positivismo.

A lei decorre do ato de um soberano ou da aceitação de regras baseadas em costumes. Uma proposição será verdadeira se o poder soberano emitiu comando nesse sentido, e será negada se o poder soberano ordenou o contrário. Assim, uma proposição não pode ser afirmada ou negada a menos que haja um comando soberano. Logo, há proposições sem resposta correta porque não há comando soberano que as suportem.

3 – O argumento da controvérsia.

Tese da demonstrabilidade: se não se pode demonstrar que uma proposição é verdadeira, depois que todos os fatos concretos (fatos físicos e fatos relativos ao comportamento das pessoas) relevantes sejam conhecidos, então ela não pode ser verdadeira.

Por outro lado, se além dos fatos concretos existirem outras coisas que tornem as proposições verdadeiras, a tese da demonstrabilidade deve ser falsa.

Sendo falsa a tese da demonstrabilidade, será falsa a tese de que não há resposta correta para uma questão de Direito.

Há duas dimensões para se verificar a melhor justificação dos dados jurídicos disponíveis a fim de tornar uma proposição jurídica verdadeira (além dos argumentos da tese da demonstrabilidade):

A dimensão da adequação: uma teoria política seria melhor do que outra se pudesse aplicar mais daquilo que está estabelecido do que outra;

A dimensão da moralidade política: haverá uma superioridade de uma justificativa enquanto teoria política ou moral quando ela apreender melhor os direitos que as pessoas realmente têm. Deve haver um embate na argumentação para que se chegue a uma decisão sobre qual justificativa é a correta.

Portanto, em sistemas jurídicos complexos, as discussões sobre qual resposta é correta devem se esgotar na dimensão da adequação, justamente pelo debate exaustivo que pode descobrir como enquadrar determinadas questões nas numerosas regras já existentes.

Nos casos em que este processo tenha sido insuficiente, deverá ser discutida qual teoria moral será preterida em detrimento de outra com base na moralidade política (objetivos sociais e justiça) para se chegar a uma resposta única correta.

(fichamento)

DWORKIN, Ronald. Não existe mesmo nenhuma resposta correta em casos controversos? em Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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