Com o método empírico, os realistas do direito identificam as manifestações dos tribunais como o verdadeiro direito positivo, o direito se torna algo concreto, um conjunto de fatos observáveis na vida social, no entanto, o método empírico proposto pelos realistas também traz problemas para o conhecimento jurídico.

Entre vários problemas dois se destacam:
1 - O conhecimento jurídico se torna incerto por meio do método empírico. Ou seja, os juristas apenas conseguem identificar o comportamento dos juízes diante de casos passados, e indicar a probabilidade desse comportamento se repetir no futuro. Apontar probabilidades, é não mais poder fazer afirmações do tipo: isso é direito, ou isso não é direito.
2 - A atividade de identificação especializada do direito por meio de advogados, promotores, professores de direito, fica bastante desvalorizada se o método empírico for a melhor forma de conhecer o direito, pois a observação direta dos comportamentos sociais para indicação de probabilidades e tendências é feita com maior exatidão pelos sociólogos.

Se a filosofia realista do direito estiver correta os juristas só alcançam o conhecimento verdadeiro do direito, quando pedem emprestados os métodos das ciências sociais, como se não existisse uma metodologia de estudo própria ao direito,
Esses dois grandes problemas do método empírico estimularam uma reação negativa de muitos juristas diante da filosofia realista do direito. No começo do séc. XX, muitos juristas rejeitaram o realismo jurídico acusando essa perspectiva filosófica do direito de ampliar a incerteza e a desvalorizar os estudos jurídicos. Entre esse juristas críticos do realismo se destacou o jurista austríaco Hans Kelsen, a sua obra traz uma critica a filosofia realista do direito. Kelsen é um anti realista, ou seja, um grande crítico do método empírico.

A teoria de Kelsen não rejeita completamente todos os aspectos do realismo jurídico, ele concorda com os realistas em um aspecto. A crítica a metafísica do direito natural é uma característica comum à teoria de Kelsen e à filosofia realista, todos concordam que o uso de conceitos metafísicos não serve para mostrar o direito de fato existente dentro da vida social.
Kelsen, porém, não aceita o método empírico proposto pelos realistas. Esse método voltado para a observação direta dos comportamentos sociais dos juízes traz uma confusão entre ciência do direito e sociologia jurídica: parece que o direito não é uma ciência autônoma. Kelsen critica a redução do direito aos fatos sociais e a dependência que o realismo estimula perante as outras ciências sociais distintas da ciência jurídica.

Para escapar dos problemas do método realista, Kelsen entende que a melhor saída é utilizar um método de estudo que separe o direito perante os outros fenômenos sociais, com os quais o direito poderia ser confundido. Esse método de separação do direito diante da Moral, diante da Religião, e perante as ciências da natureza, se chama análise, logo, para Kelsen, o melhor método para estudar o direito é o método analítico, que já foi proposto por Austin.
Essa retomada de Austin, porém, precisa ser radical. Segundo Kelsen, é preciso ser mais analítico que o próprio Austin, porque a ideia do direito como comandos coercitivos do soberano, ainda mistura o direito com a sociologia, a psicologia e a política. A verdadeira análise na visão de Kelsen, é a análise radical que isola o direito perante todos os outros fenômenos sociais para garantir ao conhecimento jurídico aquilo que os realistas não garantem, ou seja, certeza e independência nos estudos jurídicos. Assim nasceu a teoria pura do direito.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Em princípio, concorda com a ideia de Austin: os conceitos naturais não servem para explicar estudar ou entender o direito. Porém, isso não significa que o realismo seja uma teoria analítica do direito.
O movimento Realista norte americano composto por Oliver Wendell Holmes, John Chipman Gray, Karl Llewelyn, Jerome Frank, o movimento realista americano também elaborou uma critica a metafísica do direito natural, essa critica, porém, não resultou em uma defesa do método analítico como melhor forma de compreender o direito. Eles entendiam que tal método proposto por John Austin tinha tantos problemas quanto a visão jusnaturalista do direito. O problema do método analítico é seu objeto: os conceitos jurídicos, que segundo Austin, poderiam ser encontrados nas leis, porém esses conceitos não passam de palavras dentro da visão realista, são apenas ideias que representam a realidade.

As palavras que representam a realidade não são a própria realidade concreta, portanto a realidade se manifesta em práticas sociais efetivas; ela é constituída de fatos observáveis empiricamente. O único método, portanto, capaz de revelar o direito existente de fato dentro de uma comunidade, só pode ser o método empírico. Quem utiliza o método analítico só conhece o “Law in books”, e não conhece a realidade; para conhecer tal realidade é preciso conhecer o direito na pratica: “Law in Action”.

Para os realistas a prática social efetiva, na qual a realidade do direito poderia ser encontrada, é o processo judicial - dentro de cada processo é possível ver o direito em ação. No processo é possível encontrar obrigações jurídicas concretas quando um determinado juiz impõe um determinado comportamento; obrigações jurídicas de fato existem por meio do comportamento dos juízes, logo, para a visão realista do direito, o conhecimento jurídico verdadeiro é o conhecimento do comportamento dos juízes.

A filosofia realista do direito defende que o direito positivo é o direito manifestado pelos tribunais (jurisprudência). De certa forma, o realismo defende que direito vigente é direito aplicado; é preciso, porém, tomar muito cuidado com a palavra aplicação para se referir ao movimento realista, pois aplicação é uma atividade humana que envolve duas instâncias: o que será aplicado; e depois, o que sofrerá a aplicação. No âmbito jurídico, a aplicação pressupõe a regra que será aplicada e o fato que sofrerá aplicação. Aplicação jurídica é incidência de uma regra sobre um fato concreto. Para os realistas não é isso que os juízes fazem: não há na decisão judicial o encaixe de uma regra prévia e exterior ao processo sobre um fato, surgido após a regra. Os realistas discordam completamente da “jurisprudência mecânica” proposta pela teoria da subsunção: dentro do processo judicial os juízes criam direito. Não faz sentido, portanto, falar em aplicação porque numa visão realista não existem regras. Essa postura é chamada de ceticismo perante as regras. O que existem são apenas imperativos efetivos, imposições concretas que se manifestam quando um juiz impõe um comportamento.

Os realistas reduzem o direito aos fatos sociais nos quais é afirmado um direito. O direito é aquilo que os juízes criam “Judge Made Law”.
A melhor forma de estudar o direito acaba sendo a identificação dos comportamentos sociais nos tribunais, e a indicação da probabilidade desses comportamentos se repetirem no futuro. Conhecer o direito é ser capaz de prever como os juízes se comportarão diante de um determinado caso. A teoria realista é uma teoria da predição jurídica.
A teoria realista por isso se aproxima bastante da sociologia do direito, ambas entendem que:
1- O direito é sua prática social efetiva;
2- O único método pra conhecer o direito de verdade é o método empírico.

Existe, porém, uma diferença sutil entre a teoria realista e a teoria sociológica do direito, que é o foco, ou seja, enquanto a sociologia jurídica estuda os comportamentos sociais nas instituições jurídicas, para melhor compreender a sociedade como um todo, a visão realista do direito estuda os comportamentos sociais dos participantes do processo judicial (especialmente o comportamento dos juízes), para melhor compreender o direito positivo. A teoria realista é uma teoria jurídica, eles queriam conhecer o direito americano.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Direito positivo é o direito mutável, que pode ser posto e deposto pelo homem, isso cria condições para que no séc. XIX sejam elaboradas um conjunto de teorias críticas ao direito natural, e a primeira teoria que sistematiza criticas a noção de Direito Natural é:
A Teoria Analítica do Direito, proposta pelo jurista inglês John Austin (a delimitação do campo do estudo do direito), sua obra tem um grande potencial crítico porque indica problemas na teoria jus naturalista que não tinham sido percebidos até aquela época, isso leva a ideia de que a Teoria Analítica é um dos principais exemplos de filosofia jurídica a partir do séc. XIX.

Os problemas que Austin encontra nas teorias jusnaturalistas estão ligados a dois conceitos: o problema do “Direito Subjetivo” (Right), e o problema do conceito de Lei (Law).
O problema do direito subjetivo é sua utilização como conceito básico do raciocínio jurídico: direito é um conceito extremamente abstrato de caráter metafísico, ou seja, está para além da experiência física dos seres humanos, e por isso não pode ser comprovado por fatos sociais; são faculdades, possibilidades que não podem ser vistas diretamente. O que se pode comprovar através de fatos sociais são os deveres, pois todo dever tem uma origem objetiva que é a lei.

Lei → Deveres → Direitos

As teorias jusnaturalistas até tratam do conceito de lei, no entanto esse conceito fica em segundo lugar e é examinado de modo confuso, sem a devida distinção.
O problema do conceito de lei é que o jus naturalismo não o percebe ambíguo. Tal conceito não diz respeito apenas a lei jurídica, pois existem diversas leis morais, religiosas, científicas, que o jus naturalismo confunde sob o nome de lei natural; fica então, faltando explicar o que seria a lei jurídica em sentido estrito. Segundo Austin, o método para delimitar o campo da lei jurídica é a exclusão das características das outras formas de lei.

O raciocínio que atua por separação, definindo um conceito pela exclusão de características ligadas a outros conceitos, se chama análise, para Austin, portanto, a melhor forma de estudar o direito é pela análise da lei, ou seja, não investigar a natureza como faziam os jusnaturalistas, e sim, a melhor forma de conhecer o direito é investigar o direito positivo.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

A concepção da lei como principal fonte do direito chamará a atenção para a possibilidade de o direito mudar toda vez que mudar a legislação. Destarte, em comparação com o passado, o direito deixa de ser um ponto de vista em nome do qual mudanças e transformações são rechaçadas. Em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estável face às mudanças do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradição, como para os romanos, a revelação divina, na Idade Média, ou a razão na Era Moderna. Para a consciência social do século XIX, a mutabilidade do direito passa a ser a usual: a idéia de que, em princípio, todo direito muda torna-se a regra, e que algum direito não muda, a exceção. Essa verdadeira institucionalização da mutabilidade do direito na cultura de então corresponderá ao chamado fenômeno da positivação do direito (Luhmann, 1972). (FERRAZ JR. 2008, p. 49).

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Art.1º - Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Os homens são livres e iguais por natureza, mas o fato de sermos naturalmente iguais não quer dizer que não haja distinções, porém ficam proibidas as distinções naquilo que for de utilidade comum, ou seja, os privilégios. Nesta época os direitos naturais são importantes, pois acabam com os privilégios.

Art. 2º - A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão.
Os homens são indivíduos que se associam, e nessa associação criam a política que tem como finalidade garantir a conservação dos direitos naturais. Um governante legítimo é aquele que visa assegurar esses direitos, que são: a Liberdade, a Propriedade, a Segurança, e a Resistência à Opressão (desobediência civil).
Esse artigo, em linhas gerais, serve para autorizar os homens livres, proprietários de terras que se sintam inseguros com o governo, tenham o direito de se revoltar. Garantir esse quatro direitos é autorizar e justificar a Revolução. (O direito à vida foi solenemente ignorado pelo fato da revolução ter a ver com a morte de quem for contrário a ela).

O texto da declaração francesa de 1789, apesar de sua valorização feita aos direitos naturais em seus dois primeiros artigos, apresenta em seu preâmbulo outra ideia contrária a essa valorização.
Preâmbulo: os direitos naturais são importantes, mas não tem força para se impor, sozinhos eles são ignorados, esquecidos e desprezados, portanto, para que estes sejam respeitados, é preciso uma declaração solene que os dê essa força necessária. Ou seja, para que os direitos naturais não sejam ignorados esquecidos e desprezados é preciso transformá-los em direito positivo.

A crise dos direito naturais tem inicio no momento em que se diz que ele precisa do direito positivo para se impor. A partir daí o verdadeiro direito passa a ser identificado como direito positivo e a noção de direito natural torna-se cada vez mais fraca a ponto de desaparecer e ser substituída pela noção de direitos positivos fundamentais.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão
França, 26 de agosto de 1789.

Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral.
Em razão disto, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:

Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão.
Art. 3º. O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente.
Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
Art. 5º. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.
Art. 6º. A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.
Art. 7º. Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.
Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.
Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.
Art. 11º. A livre comunicação das idéias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.
Art. 12º. A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada.
Art. 13º. Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.
Art. 14º. Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a cobrança e a duração.
Art. 15º. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração.
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.

A Filosofia do Direito como “Critica da Metafísica do Direito Natural”.

A delimitação da Teoria Geral.
A autonomia do sistema jurídico criou condições nas sociedades modernas para o desenvolvimento específico de uma teoria geral do direito, que continuou caracterizada pela elaboração de conceitos gerais capazes de unificar o sistema jurídico diferenciado de dos outros sistemas sociais. Porém, durante o séc. XIX, o desenvolvimento da teoria geral do direito faz com que ela ultrapasse seu caráter de elaboradora de teorias do sistema jurídico e venha a se tornar também uma teoria de interpretação e de aplicação do direito. Sendo assim, além de trazer conceitos gerais, a teoria geral, durante o séc. XIX, ganha uma nova função: apresentar uma metodologia para interpretar e aplicar leis. (Até então a teoria geral seria uma espécie de enciclopédia).

Dentro dessa metodologia jurídica surgiu um modo de raciocínio jurídico que foi muito utilizado no séc. XIX, e até hoje encontra defensores: trata-se do modelo da subsunção, segundo o qual a interpretação e a aplicação das leis seriam um processo demonstrativo baseado no simples encaixe lógico da lei no caso concreto. O raciocínio jurídico seria semelhante aos silogismos da lógica formal, ou seja, para alcançar conclusões jurídicas, bastava partir da LEI (premissa maior), encaixá-la no caso concreto (premissa menor), e apresentar a conclusão como uma conseqüência lógica do encaixe da lei ao caso concreto. Não havia espaço para argumentação. A interpretação e a aplicação das leis não eram vistas como um processo de decisão no qual influem argumentos políticos, econômicos, pressões morais. Essa visão lógica, portanto, era uma visão parcial da prática jurídica, mas por sua vez tinha a grande vantagem de parecer trazer segurança e certeza ao conhecimento jurídico. E foi por essa promessa de certeza e segurança que tal raciocínio foi tão difundido no mundo e até hoje é defendido. (As conclusões eram demonstrações).

Com essa delimitação da teoria geral do direito, voltada para uma teoria da subsunção jurídica, ocorre por um lado um grande desenvolvimento do formalismo jurídico e surge a imagem de que os bons juristas seriam aqueles formalistas, e o bom raciocínio jurídico seria o lógico e a teoria geral do direito se separa então, definitivamente, da Filosofia Jurídica. A TGD, mesmo sendo feita com base em conceitos filosóficos, não pode mais ser confundida com a FJ. TGD agora é Teoria Formal do Direito. Isso, por outro lado, permitiu à filosofia jurídica um desenvolvimento próprio: se a TGD é uma teoria específica que defende certo formalismo jurídico, então, a FJ para ser uma filosofia específica precisa ultrapassar o formalismo – a filosofia fica com o papel de crítica tanto dos aspectos materiais quanto dos aspectos formais do direito.

A partir do séc. XIX, fazer filosofia jurídica é fazer crítica ao direito, discutindo os principais problemas para a fundamentação do direito posto pelos seres humanos. Neste mesmo século, tais problemas correspondiam à crise que ocorria em duas noções muito tradicionais e fundamentais do pensamento ocidental: as noções de Direito Natural e Direitos Universais, que eram o fundamento do Direito Positivo até o séc. XIX.

Essas noções foram muito comuns até o período da sociedade moderna, porém, durante esse período se inicia uma crise de significado para estas noções. O direito natural, aos poucos foi separado da religião, da moral e da política, ficando totalmente sem forças. Em seu lugar, surge a idéia de direitos fundamentais criados pelo homem, assim tais direitos são criados de acordo com o contexto cultural de cada comunidade, e, portanto torna-se difícil afirmar que são universais, uma vez que refletem especificamente uma determinada comunidade. Assim sendo, essas noções se esvaziaram de significado, e, ao invés de serem defendidas merecem serem criticadas, e é esta crítica ao direito natural, a primeira versão da filosofia jurídica como crítica do direito.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Dogmas jurídicos – opiniões fixadas pela sociedade sobre o que é ou não direito.
Dogmática Jurídica – teorias que organizam os dogmas racionalmente.
Teoria Geral do Direito – sistema de conceitos que dão unidade à dogmática.
Filosofia Jurídica – problematizar o sistema e as teorias.

As teorias dogmáticas por meio de seus conceitos instrumentais criam condições para a AÇÃO, por isso o conhecimento dogmático é um conhecimento ideológico.
As dogmáticas são particulares e nos ajudam a neutralizar dúvidas e construir a coesão social, porém, não por completo: para que estas várias teorias venham a garantir esta coesão é preciso que algo as unifique, esse é o papel das teorias gerais do direito, que se propõem a criar uma teoria do sistema jurídico com base em conceitos filosóficos.

O papel da Filosofia Jurídica, ao problematizar, é fazer repensar os conceitos gerais que unificam o sistema jurídico e questionar os pontos de partida que as dogmáticas transformam em inegáveis.
Pensar de novo abre espaço para o pensamento novo, ou seja, aquele que vai além do senso comum teórico dos juristas. A contribuição da filosofia para o conhecimento jurídico é o movimento, o que provoca a possibilidade de mudanças na dogmática e na teoria geral do direito.

Embora tenham funções distintas, T.G.D. (senso comum) e F.J. (crítica), a distinção entre elas é recente, pois se separaram no séc. XIX, porque apenas na sociedade moderna surgiu uma teoria geral do direito como categoria especial do conhecimento jurídico.
Durante a sociedade moderna ocorreu uma transformação no sistema jurídico: ele se separou dos outros sistemas sociais. No séc. XVI se desvencilhou da religião quando o D.N. foi separado da teologia por teóricos como Hugo Grócio e Thomas Hobbes. No séc. XVII, o sistema jurídico passou a se separar do sistema moral na medida em que a Ética perdeu sua unidade e o D.N. foi separado do bem moral por teóricos como Samuel Pufendorf e Emanuel Kant: o direito não é necessariamente moral. Pelo final do séc. XVIII, ocorreram as revoluções burguesas, como a Independência Americana e a Revolução Francesa: o que surge desses eventos é um novo modelo de organização política chamado Estado de Direito, em oposição ao Estado Absolutista, que impõe aos governantes os limites da lei sacramentados nas constituições.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Numa teoria (do Direito Natural) que devia legitimar-se perante a razão por meio da exatidão lógica da concatenação de suas proposições, o direito conquista uma dignidade metodológica especial. A redução das proposições a relações lógicas é pressuposto óbvio da formulação de leis naturais, universalmente válidas, a que se agrega o postulado antropológico que vê no homem não um cidadão da cidade de Deus, ou, como no século XIX, do mundo histórico, mas um ser natural, um elemento de um mundo concebido segundo leis naturais. (FERRAZ JR. 2008, p. 43).

A crítica dos pensadores iluministas e a necessidade de segurança da sociedade burguesa passaram, então, a exigir a valorização dos preceitos legais no julgamento dos fatos. Daí se originou um respeito quase mítico pela lei, base, então, para o desenvolvimento da poderosa Escola da Exegese, de grande influência nos países em que dominou o espírito napoleônico. A redução do jurídico ao legal foi crescendo durante o século XIX, até culminar no chamado legalismo. Não foi apenas uma exigência política, mas também econômica. (IBID, p. 50).

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Ainda sobre a Dogmática Jurídica, apesar de sua grande utilidade para a realização das decisões, deve-se tomar cuidado ao se utilizar desses conceitos e divulgá-los como verdades inconstestáveis. É preciso ter a noção de seu limite, que é servir como instrumento decisório, não se prestando para construir uma explicação de mundo, ou, em outras palavras, a Dogmática é fundamental, mas é restrita ao seu papel.

Ao contrário das disciplinas zetéticas, cujas questões são infinitas, as dogmáticas tratam de questões finitas. Por isso podemos dizer que elas são regidas pelo que chamaremos de “princípio da proibição da negação”, isto é, princípio da não-negação dos pontos de partida de séries argumentativas, ou ainda “princípio da inegabilidade dos pontos de partida” (Luhmann, 1974). (FERRAZ JR. 2008, p. 20).

Essa limitação teórica (predominância do aspecto dogmático para o jurista teórico) pode comportar posicionamentos cognitivos diversos que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem faça do estudo do direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade, formalmente infenso à própria existência do fenômeno jurídico como fenômeno social; pode levar-nos ainda a crer que uma disciplina dogmática constitui uma espécie de prisão para o espírito, o que se deduz do uso comum da expressão “dogmático”, no sentido de intransigente, formalista, obstinado, que só vê o que as normas prescrevem. (FERRAZ JR. 2008, p. 25).

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

1. Auxilia a dogmática jurídica a ter unidade (sob a forma de sistema jurídico).
2. Sua base: conceitos retirados de teorias filosóficas sobre o direito.
2.1. A teoria geral do direito moderno se fundamenta em conceitos da filosofia moderna.
2.2. Relação entre teoria geral do direito e filosofia jurídica.
3. Há, porém, uma distinção entre teoria geral do direito e filosofia jurídica.
3.1. Distinção de Função: a filosofia é critica da dogmática jurídica.
3.2. Origem da distinção: autonomia moderna dos sistemas jurídicos.

A dogmática tem um compromisso com a manutenção do funcionamento da vida social, ou seja, ela é parte da estrutura de organização que mantém a sociedade coesa, são conceitos instrumentais de valor operativo, ou seja, são respostas para tornar os conflitos mais fáceis de serem resolvidos.
O princípio da inegabilidade dos pontos de partida característico da dogmática, não consegue por si só garantir a coesão da sociedade, esse é um principio necessário para a neutralização de perguntas, mas não é suficiente para garantir a unidade social, uma vez que toda dogmática é sempre particular a um conjunto dogmas, que são muitos e às vezes entram em conflito.

Para construir a unidade das respostas jurídicas é preciso outro nível de conhecimento jurídico que ultrapasse dogmas particulares e atinja um nível mais geral, essa outra forma se chama Teoria Geral do Direito.
A teoria geral é feita pelos juristas a partir de conceitos gerais retirados da filosofia. Portanto a unidade da dogmática jurídica é uma construção filosófica. Para a dogmática moderna os juristas construíram uma teoria geral do direito moderno, e essa teoria se fundamenta em conceitos que foram criados e desenvolvidos pelos filósofos modernos, como por ex o conceito de liberdade subjetiva, e de indivíduo. javascript:void(0)
A principal fonte de conceitos filosóficos para a teoria geral do direito moderno foi o conjunto de teorias sobre o direito natural (Hobbes, Locke Rousseau), formando assim, uma relação entre a teoria geral do direito e o jus naturalismo, uma vez que a filosofia jus naturalista criou vários dos conceitos que depois foram utilizados pelos juristas para construir uma teoria geral do direito capaz de unificar as dogmáticas particulares.
A filosofia empresta conceitos para a teoria geral ajudar a dogmática ter unidade, porém, isso não significa que a filosofia jurídica seja uma teoria geral do direito. A filosofia tem uma função diferente, ela não se trata de um reforço da dogmática jurídica, e não tem o objetivo de reforçar os pontos de partida inegáveis, ao contrário, ela critica tais pontos de partida, questionando até mesmo os conceitos que a teoria geral defende como conceitos gerais. (dinâmica jurídica)

(das aulas do professor Carlos Batalha).

De certa forma, para o estudo do Direito, a Zetética seria o oposto da Dogmática. "Contraponto" seria uma definição mais exata. O Direito posto, positivado, sob o qual estamos, aceita muitas afirmações que não são questionadas, ou não podem ser (não há interesse em se questionar...). Dogmas imperativos tem a seu lado os instrumentos de coerção. Dependendo de quem realiza, ou como se realiza a dissidência ou insurgência, a resposta pode ser lacônica e dogmática: "está na lei" (e suas infinitas variações).
A Zetética Jurídica busca respostas que podem levar a questionamentos sem fim. Não é instrumento de realização, mas de compreensão. Um olhar alternativo para os temas do Direito pode trazer alguma emancipação de consciência aos criadores e operadores das Ciências Jurídicas?

O importante aqui é a ideia de que uma investigação zetética tem como ponto de partida uma evidência, que pode ser frágil ou plena. E nisso ela se distingue de uma investigação dogmática. Em ambas, alguma coisa tem de ser subtraída à dúvida, para que a investigação se proceda. Enquanto, porém, a zetética deixa de questionar certos enunciados porque os admite como verificáveis e comprováveis, a dogmática não questiona suas premissas, porque elas foram estabelecidas (por um arbítrio, por um ato de vontade ou de poder) como inquestionáveis. Nesse sentido, a zetética parte de evidências, a dogmática parte de dogmas. Propomos, pois, que uma premissa é evidente quando está relacionada a uma verdade; é dogmática, quando relacionada a uma dúvida que, não podendo ser substituída por uma evidência, exige uma decisão. A primeira não se questiona, porque admitimos sua verdade, ainda que precariamente, embora sujeita a verificações. A segunda, porque, diante de uma dúvida, seríamos levados à paralisia da ação: de um dogma não se questiona não porque ele veicula uma verdade, mas porque ele impõe uma certeza sobre algo que continua duvidoso. (FERRAZ JR. 2008, p. 20).

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Toda sociedade precisa desenvolver elementos que garantam sua coesão, e entre esses elementos se destacam as respostas que a sociedade cria e fixa para neutralizar dúvidas. As principais dúvidas em relação ao comportamento social são as dúvidas sobre o que é direito, logo, em toda sociedade certas opiniões sobre o que é direito são fixadas como respostas para que as dúvidas sobre o que é direito fiquem neutralizadas garantindo a coesão da sociedade.

Essas respostas fixadas sobre o que é direito são os dogmas jurídicos, ou seja, toda sociedade possui dogmas jurídicos, que se originam em autoridades sociais, variando de acordo com o contexto: os dogmas podem surgir por oráculos, sacerdotes, costumes, legisladores, juízes, decisões administrativas. Esses dogmas, porém, podem ser organizados sob a forma de teorias que se preocupam em colocar as opiniões fixadas sobre o que é direito sob o controle da razão. No ocidente a primeira tentativa de racionalização dessas teorias foi a dos antigos romanos, que tentaram construir obras sobre as instituições jurídicas em geral. A manifestação contemporânea dessas teorias que racionalizam os dogmas jurídicos é a Doutrina Jurídica. Cujas teorias racionalizam os dogmas colocando as opiniões fixadas sob o controle da razão. Essas teorias são constituídas a partir de um princípio fundamental, ou seja, a inegabilidade dos pontos de partida. De acordo com esse princípio o conhecimento do direito começa com certas ideias que funcionam com pontos de partida para o raciocínio, depois as teorias dogmáticas submetem tais pontos de partida à ideia de serem inegáveis: eles podem ser discutidos quanto à sua interpretação, porém fica proibido negar que esses pontos são as bases do raciocínio.

Essa forma de conhecimento tem sido apresentada desde o séc. XIX como uma das espécies de conhecimento científico ao lado das outras ciências, na prática, porém, a racionalização de opiniões jurídicas com base no principio da inegabilidade dos pontos de partida, tem dificuldades para desenvolver um conhecimento científico, pois a dogmática jurídica não é simples conhecimento descritivo-explicativo, do que é direito de verdade.

A dogmática não se orienta pelo critério da verdade, ela se orienta pela sociedade, por aquilo que é útil socialmente para neutralizar dúvidas garantindo a coesão social.
Os dogmas dizem o que Deve Ser, mas não que seja realmente assim, porém as definições servem para neutralizar as dúvidas que podem abalar a coesão social, assim, tais teorias tem como escopo sua utilidade para a sociedade, trata-se de Teorias com Função Social.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

Como chegar a um conceito de Direito?
Cada época, cada momento histórico possui o seu Direito. Ao longo do tempo esse conceito sofreu grandes modificações e, em certos momentos, aprofundamento do conceito. Tanto que, em outros momentos, houve a necessidade de se restringir esse alcance de significados e implicações. Desde a época dos romanos até a Ciência do Direito atual, muitos tentaram conceituar essa palavra tão plural. No trecho abaixo, Tércio Sampaio Ferraz Jr. tece algumas considerações sobre o assunto.

Em geral, o que se observa é que grande parte das definições (reais) do direito, isto é, do fenômeno jurídico em sua “essência”, ou são demasiado genéricas e abstratas e, embora aparentemente universais, imprestáveis para traçar-lhe os limites, ou são muito circunstanciadas, o que faz que percam sua pretendida universalidade. Exemplo do primeiro caso é a afirmação de que o direito é a intenção firme e constante de dar a cada um o que é seu, não lesar os outros, realizar a justiça. No segundo, temos afirmações do tipo: direito é o conjunto das regras dotadas de coatividade e emanadas do poder constituído. (FERRAZ JR. 2008, p. 13).

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

1. Três níveis:
1º Dogmática jurídica
2º Teoria Geral do Direito
3º Filosofia Jurídica

2. Dogmática Jurídica.
2.1. Opinião Jurídica Racionalizada.
2.2. Princípio fundamental: Inegabilidade dos Pontos de Partida.
2.3. Apresenta-se como “conhecimento científico”, mas desenvolve-se como um conjunto de “teorias com função social”.

3. Teoria Geral do Direito.
3.1. Tentativa de unificar as Dogmáticas jurídicas.
3.2. Na tradição jurídica: Teoria Formal do Direito.
3.3. Há, porém, tentativas de se construir uma Teoria Material do direito.

4. Filosofia Jurídica.
4.1. Atitude crítica diante do senso comum teórico.
4.2. Questionamento da razão dogmática e dos “paradigmas metodológicos” propostos pelas Teorias Gerais do direito.

(das aulas do professor Carlos Batalha).

A obra do civilista Hugo [...] cuja introdução contém uma enciclopédia jurídica, ele propõe, segundo um paradigma kantiano, uma divisão tripartida do conhecimento científico do direito, correspondente a três questões fundamentais: “dogmática jurídica” (que responde ao problema: que deve ser reconhecido como direito – de “jure”?); a filosofia do direito (cujo problema é: é racional que o reconhecido com de direito assim o seja? ); história do direito (como aquilo que é reconhecido como direito se tornou tal? ). (FERRAZ JR. 2008, p. 50-51).

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Tradicionalmente as disciplinas do curso de direito costumam enfocar as respostas, revelando seu caráter Dogmático largamente disseminado nas faculdades e nos livros (doutrinas). Essas doutrinas influenciam na prática do direito formando uma espécie de ideologia utilizada pelos profissionais do direito para neutralizar os conflitos sociais e construir decisões.

O conjunto desses dogmas que compõem a ideologia é chamado de Senso Comum Teórico dos Juristas. A Filosofia Jurídica é o saber que critica esse Senso Comum, e questiona a Dogmática Jurídica destacando as perguntas que podem ser feitas para as Doutrinas Jurídicas.

As perguntas que compõem a Filosofia Jurídica não são, porém, resultado da simples curiosidade diante dos dogmas jurídicos, elas tem uma origem histórica, e nascem da tradição do pensamento Jus-naturalista, ou seja, nasceram com as Teorias do Direito Natural, isto é, teorias que questionavam o direito positivo ao invés de simplesmente defender sua obediência.
As teorias Jusnaturalistas não são todas iguais, a dos antigos se preocupava com o “Justo Natural”, a dos cristãos medievais com a “Lei Natural”, pois a natureza não é mais o cosmos (ordem universal) como pensavam os antigos, mas correspondia ao deus cristão como um soberano, na sociedade moderna o jus-naturalismo muda de novo, pois a concepção de natureza se altera com a ciência moderna, a força superior à vontade humana não é o cosmos ou deus, e sim a razão, a consciência (individual). Neste contexto o Direito Natural se torna o problema do Direito Racional.

A pesar de suas diferenças, todas as teorias jusnaturalistas apresentam pelo menos duas ideias comum:
1. Existem duas formas de manifestação do direito, um direito posto pelo homem, e um recebido pelo homem de uma força superior à vontade humana, ou seja, um Positivo e um Natural.
2. O Direito Natural é o direito verdadeiro.
Se o direto positivo for contrário ao direito natural ele, portanto, deve ser questionado, pois, para o jus-naturalismo, ele pode ser um falso direito. Aí esta a origem das perguntas das teorias do direito natural.

No entanto, desde o séc. XIX a filosofia jurídica tem dificuldades para desenvolver perguntas baseadas nas teorias do direito natural, isso ocorre porque desde então o pensamento jus-naturalista está em crise. A dificuldade em encontrar um Direito Natural que sirva de base para questionar o direito positivo, se assenta no fato de o racionalismo moderno ter destruído a força da ideia de direito natural, que perdeu se caráter sagrado, sua relação com a moral, e até mesmo seu caráter natural.
Diante da crise do Direito Natural, a Filosofia Jurídica deixa as teorias jusnaturalistas e passa a buscar suas perguntas em outras teorias, as teorias do direito positivo, porém agora ao invés de questionar o direito positivo em busca do direito natural, a filosofia jurídica se pergunta: qual o fundamento do direito positivo se não existe direito natural?

(das aulas do professor Carlos Batalha).

A Liberdade é um desejo, às vezes uma necessidade. É poder realizar suas escolhas (e concretizá-las).
A igualdade é um desejo ou uma necessidade? A igualdade total não parece agradar a todos e a desigualdade total não parece agradar à maioria (por diferentes razões). Mas uma igualdade mínima parece razoável?
O equilíbrio entre a liberdade e a igualdade é frágil, por vezes excludente, porém é preciso saber qual é essa liberdade e qual é a igualdade de que falamos. Cada época, cada modelo de Estado possui as suas definições desses conceitos e também a gradação entre eles.
Como a liberdade e a igualdade vem sendo tratadas ao longo dos diversos estudos realizados pelos teóricos que pensam e legitimam as formas de sociedade e estado?
Bobbio afirma que nunca houve uma sociedade em que todos foram livres e iguais, exceto, talvez num momento prévio ao contrato social, no Estado de Natureza; ou no longínquo fim da história, como numa narrativa de ficção científica. Afirma, ainda, que “os homens preferem mandar a obedecer numa sociedade dividida em poderosos e não-poderosos”.
Numa sociedade em que a moral, a religião e a ética se separam de todas as outras esferas sociais, a explicação de mundo distancia-se dos homens. E por isso mesmo, a necessidade de se sentir especial angustia e oprime. Prefere-se, então, mandar a obedecer, ser especial a não ser. Uma infinidade de situações, muitas vezes manipuláveis, existe ou pode ser criada para satisfazer essa carência, e que, aliadas a outros fatores geram circunstâncias inoportunas, ou não, dependendo da valoração que se dá (nacionalismos, racismos, seitas de todos os tipos, ascensão social como meta primaz, etc.).

Tanto mais que, nas sociedades que existiram historicamente, nunca todos os indivíduos foram livres ou iguais entre si. A sociedade de livres e iguais é um estado hipotético, apenas imaginado. Imaginado como se situando ora no início, ora no fim da história, conforme se tenha do histórico da humanidade uma visão regressiva ou progressiva. Trata-se de uma sociedade na qual todo homem é livre na medida em que obedece apenas a si mesmo e, pelo fato de que essa liberdade é desfrutada por todos, todos são iguais pelo menos enquanto são livres. Ao contrário, uma sociedade histórica pode ser constituída de homens livres, mas não iguais nas respectivas esferas de liberdade, assim como de iguais enquanto não são livres, ou, mais sucintamente, pode ser constituída de desiguais na liberdade e de iguais na escravidão.
... Os cidadãos de um Estado democrático se tornam, através do sufrágio universal, mais livres e mais iguais. Onde o direito de voto é restrito, os excluídos são ao mesmo tempo menos iguais e menos livres.
O fato de que liberdade e igualdade sejam metas desejáveis em geral e simultaneamente não significa que os indivíduos não desejem também metas diametralmente opostas. Os homens desejam mais ser livres do que escravos, mas também preferem mandar a obedecer. O homem ama a igualdade, mas ama também a hierarquia quando está situado em seus graus mais elevados. Contudo, existe uma diferença entre os valores da liberdade e da igualdade e aqueles do poder e da hierarquia.
Os primeiros embora sejam mais irrealistas do que os segundos, não são contraditórios. Não é contraditório imaginar uma sociedade de livres e iguais, ainda que de fato – ou seja, na realização prática – jamais possa ocorrer que todos sejam poderosos ou hierarquicamente superiores. Uma sociedade que se inspira no ideal de autoridade é necessariamente dividida em poderosos e não-poderosos. Uma sociedade inspirada no princípio da hierarquia é necessariamente dividida em superiores e inferiores...
Apesar de sua desejabilidade geral, liberdade e igualdade não são valores absolutos. Não há princípio abstrato que não admita exceções em sua aplicação. A diferença entre regra e exceção está no fato de que a exceção deve ser justificada... Não me resulta que, entre as várias elucubrações sobre sociedades ideias, exista uma só na qual os cidadãos não sejam nem livres nem iguais, embora uma sociedade de livres e iguais não conheça nem tempo nem lugar. (BOBBIO, 1997, p. 8-9)

BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.

A doutrina de Parmênides é oposta a de Heráclito, pois distinguia duas realidades: uma mutável, falsa, fluida; e outra permanente, única, que está além da aparência. É considerado o introdutor desse pensamento que identifica uma realidade imutável e verdadeira, na qual está a essência das coisas. Ele afirma que “aquilo que é não pode não ser” (referindo-se às coisas, que parecem ter mudado, mas em uma análise mais profunda, continuam iguais), ou, “é o mesmo: o ser e o pensar” (a racionalidade do real e a razão humana tem a mesma natureza, o que permite o homem pensar o ser). (MARCONDES, 2007, p. 36-37).

MARCONDES, Danilo. Iniciação à História da Filosofia. 11ª ed. rev. e ampliada. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2007.

A resposta para explicar por que a sociedade permanece unida surge na Sociologia Política, nos conceitos de Poder e Domínio.
Entende-se por Poder a possibilidade de impor a vontade mesmo que haja resistência; e domínio é a obediência livre e espontânea a uma autoridade específica.
Há três tipos de domínio:
1. Tradicional - vinculado ao tipo de móbil que dá origem para a ação, é realizada pelo costume, respeito pelas autoridades que se impõem. Fragiliza-se no final da idade moderna, época em que há grande contestação da autoridade historicamente constituída.
2. Carismático - não só pelo respeito, mas como também pela admiração, pelo afeto, carisma. A personalidade do líder é fundamental. É um tipo de domínio que vem e vai no tempo e seu surgimento é imprevisível. O grande problema se dá no momento de sua sucessão. Baixa eficácia.
3. Racional
3.1. Com respeito a valores – a obediência se dá pela relação dos valores do indivíduo com as de seu domínio. Gera sempre contradições e tem baixa eficácia.
3.2. Com respeito a fins – razão calculista instrumental que aparece na modernidade como domínio jurídico burocrático – funções estritamente definidas, seleção por mérito pessoal e de acordo com especialização técnica. Profunda impessoalidade no exercício das funções. Esse domínio burocrático é controlado juridicamente.

Por isso a modernidade não pode ser considerada como um incremento de liberdades individuais, pois a burocracia se instaura em cada vez mais esferas de relação entre as pessoas, e tira a espontaneidade de suas ações.
Weber faz um diagnóstico pessimista uma vez que esse seria um processo irreversível (perda de sentido e perda de liberdade), pois a partir do momento em que a sociedade começa a se especializar, a única forma de mantê-la unificada é através de uma burocracia que tira cada vez mais a espontaneidade das ações das pessoas. Não há mais uma compreensão global da existência, pois ninguém mais tem a pretensão de compreender.
Constata uma afinidade eletiva entre a Burocracia e o Direito Racional como uma maneira de obter respostas previsíveis para as dúvidas da sociedade, o direito processual é expandido, e a característica deste direito formal tem como característica não incorporar juízos valorativos. Essa união forma o tipo de domínio jurídico burocrático.

(das aulas do professor Felipe Gonçalves Silva.).
primeiro, anterior

República Federativa

Há dois grandes modelos de federação.
Federação cooperativa X federação clássica, liberal.
Ambos são históricos, mas somente um dele recebeu o nome desde a sua criação e o outro somente foi reconhecido após a segunda guerra (esta a mais antiga e mais adequada ao mundo de hoje – Federalismo Natural – Alemanha).
Quando surgiu o nome República Federativa? A primeira referência foi de Montesquieu em o Espírito das Leis (do conhecido assunto da “separação de poderes”). No Brasil, o nome foi utilizado na emenda nº 1 em 1969: República Federativa do Brasil (Constituição).

Para Montesquieu:
O primeiro modelo surge da seguinte forma:
No Absolutismo, ou EBCTNM – Estado Burocrático Centralizado Territorial Nacional Moderno (o nome "absolutismo" passa a idéia de que o Rei tem poderes totais) diferentemente do que se imagina, o rei estava “nas mãos” da nobreza ou da burocracia, seus decretos precisavam ser ratificados. O poder do soberano estava sujeita à ampla influência da nobreza.
Ao unificar o poder diante do povo, unifica-se o povo diante do poder. Cria-se a Nação: povo politicamente unido, sem o conceito de raça.
Os Estados amealharam poder, pois podiam pagar exércitos. As Monarquias Imperiais são grandes, fortes, não possuem democracia interna – participação do povo no governo, porém possuem força política internacional – armas.
Em outros locais como norte da Itália, Flandres, Suíça, há cidades-estado, ricas, comerciais, progressistas, de pequeno porte e reduzido exército, que ficavam à mercê de impérios como França, Espanha, Inglaterra, Rússia. Estes Estados Centralizados entravam em guerra pelo domínio das cidades-estado.
As cidades-estado são democracias. Os impérios não são democráticos.
As cidades-estado não são fortes. Os impérios são fortes.
A sugestão de Montesquieu: união das cidades-estado numa federação para se protegerem, como na Grécia antiga. (Era uma situação estava para ocorrer, mas ainda não se estabelecera, e Montesquieu trouxe a doutrina, a teoria, antecipadamente).
As cidades-estado européias deveriam se unir para enfrentar os Impérios formando Repúblicas Federativas. As cidades continuariam se governando autonomamente, porém se uniriam com dois objetivos: preservar a democracia, a liberdades, o capitalismo – garantindo as suas próprias vantagens e conseguir força. Tudo isso sem as desvantagens de ambas: falta de democracia (dos impérios) e falta de força (das cidades-estado).
(Os federalistas americanos utilizaram a teoria de Montesquieu para fundar os EUA.
O governo central deve manter a maior autonomia dos estados membros. A função do presidente - ”commander in chief” – é fazer a guerra, defender o Ocidente. O presidente dos EUA é uma chefia de estado sem governo e sem administração, a função do presidente é proteger e defender a República Federativa.)

O segundo modelo é o REICH: o sacro império romano-germânico foi um Estado totalmente descentralizado, começando nas cidades, que eram fortes (classe urbana influente), que se agregavam em províncias que por sua vez se integravam em Viena, a capital.
O império alemão é “sui generis”: não é Estado, não possui governo central que comanda. É tão descentralizado que não parece um Estado, sendo o município a primeira unidade, a base do poder. A esfera intermediária faz o que as instâncias mais baixas não podem, e o Reich organiza as esferas intermediárias. O REICH nunca foi considerado uma federação, e em sua unificação, a Alemanha manteve o sistema.
O princípio é a SUBSIDIARIEDADE.
(Os alemães são defensores desse princípio, e a União Européia segue por esse caminho.)

A definição de federação foi sempre o do modelo americano, o de Montesquieu.
A Alemanha nunca se considerou federação, e é esse o modelo de federação que surgiu
após a segunda guerra, pois ao reputá-la como federação, ocorreu um alinhamento com os EUA.
É a chamada federação cooperativa. A Alemanha sempre foi uma federação e o erro é dizer que o federalismo alemão nasceu no estado social intervencionista. Ambas combinaram perfeitamente, pois essa federação estava pronta para o estado social. Ela sempre foi uma federação, porém, não da liberdade e da segurança, mas da colaboração e da subsidiariedade.

(da aula do professor Cézar Saldanha Souza Júnior).

LIVRO NONO
Das leis na relação que possuem com a força defensiva
CAPÍTULO I
Como as repúblicas proveem a sua segurança Se uma república for pequena, ela será destruída por uma força estrangeira; se for grande, será destruída por um vício interior.
Este duplo inconveniente infecta igualmente as democracias e as aristocracias, sejam elas boas ou más. O mal está na própria coisa; não há nenhuma forma que possa remediar.
Assim, parecia muito provável que os homens fossem afinal obrigados a viver sob o governo de um só, se não tivessem imaginado uma forma de constituição que possui todas as vantagens internas do governo republicano e a força externa da monarquia. Estou referindo-me à república federativa.
Esta forma de governo é uma convenção segundo a qual, vários Corpos políticos consentem em se tomar cidadãos de um Estado maior que pretendem formar. É uma sociedade de sociedades, que formam uma nova sociedade, que pode crescer com novos associados que se unirem a ela.
Foram associações deste tipo que fizeram florescer tanto tempo o corpo da Grécia. Com elas, os romanos atacaram o universo e só com elas o universo se defendeu contra eles; e, quando Roma chegou ao máximo de sua grandeza, foi com associações de trás do Danúbio e do Reno; associações que o pavor engendrou, que os bárbaros puderam resistir-lhe.
É assim que a Holanda, a Alemanha, as Ligas Suíças são vistas, na Europa, como repúblicas eternas.
As associações das cidades eram outrora mais necessárias do que são hoje. Uma cidade sem poder corria os maiores perigos. A conquista fazia com que perdesse não só o poder executivo e o legislativo, como hoje, mas também tudo o que há de propriedade entre os homens.
Este tipo de república, capaz de resistir à força externa, pode manter-se em sua grandeza sem que o interior se corrompa: a forma desta sociedade previne todos os inconvenientes. Aquele que pretendesse usurpar não poderia ser igualmente aceito em todos os Estados confederados. Se se tornasse poderoso demais em um deles, alarmaria todos os outros; se subjugasse uma parte, aquela que ficasse livre ainda poderia resistir-lhe com forças independentes daquelas que ele teria usurpado e derrotá-lo antes que tivesse terminado de se estabelecer.
Se acontecer alguma sedição em um dos membros confederados, os outros podem pacificá-la.
Se abusos se introduzirem em alguma parte, serão corrigidos pelas partes sãs. Este Estado pode perecer de um lado sem perecer de outro; a confederação pode ser dissolvida, e os confederados permanecer soberanos. Composto por repúblicas, goza da excelência do governo interior de cada uma; e, quanto ao exterior, possui, pela força da associação, todas as vantagens das grandes monarquias.
CAPÍTULO II
A constituição federativa deve ser composta por Estados da mesma natureza, principalmente por Estados republicanos
Os cananeus foram destruídos porque eram pequenas monarquias que não se tinham confederado e não se defenderam juntas. É que a natureza das pequenas monarquias não é a confederação.
A república federativa da Alemanha é composta por cidades livres e pequenos Estados submetidos a príncipes. A experiência mostra que ela é mais imperfeita do que as da Holanda e da Suíça.
O espírito da monarquia é a guerra e o crescimento; o espírito da república é a paz e a moderação. Estes dois tipos de governo só podem subsistir forçados numa república federativa. Assim, vemos na história romana que, quando escolheram um rei, todas as pequenas repúblicas de Toscana os abandonaram. Tudo foi perdido na Grécia, quando os reis da Macedônia conseguiram um lugar entre os anfitriões.
A república federativa da Alemanha, composta por príncipes e cidades livres, subsiste porque possui um chefe, que é de alguma forma o magistrado da união e de alguma forma seu monarca.
CAPÍTULO III
Outras coisas necessárias na república federativa
Na república da Holanda, uma província não pode fazer uma aliança sem o consentimento das outras. Esta lei é muito boa, e até mesmo necessária, numa república federativa. Ela falta na constituição germânica, onde preveniria as desgraças que podem acontecer com todos os seus membros, por causa da imprudência, da ambição ou da avareza de um só. Uma república que se uniu numa confederação política deu-se por inteiro e não tem mais nada para dar. É difícil que os Estados que se associam sejam da mesma grandeza e possuam igual poder. A república dos lícios era uma associação de vinte e três cidades; as grandes tinham três votos no conselho comum; as medianas, dois; as pequenas, um. A república da Holanda é composta por sete províncias, grandes ou pequenas, que possuem um voto cada. As cidades da Lícia pagavam os encargos na proporção dos sufrágios. As províncias da Holanda não podem seguir esta proporção; devem seguir a de seu poder.
Na Lícia, os juízes e os magistrados das cidades eram eleitos pelo conselho comum e segundo a proporção de que falamos. Na república da Holanda, eles não são eleitos pelo conselho comum, e cada cidade nomeia seus magistrados. Se fosse preciso um modelo de uma bela república federativa, eu escolheria a república da Lícia.
CAPÍTULO IV
Como os Estados despóticos proveem a sua segurança
Assim como as repúblicas proveem a sua segurança unindo-se, os Estados despóticos fazem-no separando-se e ficando, por assim dizer, sós. Sacrificam uma parte do país, arrasam as fronteiras e tornam-nas desertas; o corpo dó império toma-se inacessível.
É sabido em geometria que, quanto mais extensos são os corpos, mais sua circunferência relativa é pequena. Esta prática de devastar as fronteiras é, então, mais tolerável nos grandes Estados do que nos médios.
Este Estado faz a si mesmo todo o mal que poderia fazer um inimigo cruel, mas um inimigo que não poderia ser detido.
O Estado despótico conserva-se por outro tipo de separação, que se faz colocando as províncias distantes nas mãos de um príncipe que seja seu feudatário. O Mogol, a Pérsia, os imperadores da China possuem seus feudatários, e os turcos acharam-se contentes por terem colocado entre seus inimigos e eles os tártaros, os moldávios, os valáquios e, outrora, os transilvanos. (MONTESQUIEU, livro nono).

MONTESQUIEU, Charles de. O Espírito das Leis, Título original: L´Esprit des lois. 1748.

Segundo o professor Cezar Saldanha Souza Júnior, esse assunto não é estudado no Brasil, ao menos, sob o enfoque presente.

Religião – Tese do Descontentamento do Mundo.
O papel da religião para Weber, criada em uma tese que passará a orientar toda grande parte de sua obra a partir daí, é o Desencantamento do Mundo(Desmagificação do mundo).
O deslocamento da religião: a religião deixa de ocupar uma posição hegemônica na explicação do mundo, e também há uma desilusão no mundo. Um mundo desencantado seria um mundo frio e monótono. Um mundo mágico seria um mundo habitado por homens, deuses, entidades míticas, espíritos e nesse mundo de um lado os espíritos são influenciados divinamente, e por sua vez os homens também poderiam manipular a vontade divina e influenciá-la. A ação dos indivíduos, portanto, está influenciada por esses espíritos e são manipulados para a obtenção de um resultado.
Weber possui uma metodologia de análise sociológica que parte da compreensão da visão dos atores particulares num determinado momento histórico. É preciso entender a superação desse modelo de mundo mágico para compreender o processo de racionalização do mundo.
A visão mágica bloqueava o avanço do conhecimento técnico científico, pelas suas respostas quase sempre ligadas as vontades das divindades, e isso impedia o domínio pleno da natureza.

Religião, porém, não se confunde com magia, pois, segundo Weber, as religiões sempre delimitam a separação do mundo das entidades e do mundo dos homens.
1. Toda religião produz uma eticização dos deuses, no mundo mágico os deuses são considerados deuses funcionais, nem bons nem maus, não existe critério ético que os diferencie.
2. Toda religião teria um código de condutas éticas que devem ser respeitadas pelos fiéis.
3. Há uma intelectualização do sagrado, a maior parte das religiões vem acompanhadas de um texto complexo, o que acaba com os sacerdotes populares (bruxas, feiticeiras).
As religiões passam a ocupar um lugar hegemônico que antes era do mundo mágico e a descrever sua explicação de mundo formando um monopólio do saber.

Os três principais ramos do saber para Kant, seriam a busca pela verdade, pelo justo e pelo belo. E nenhum desses aspectos poderia ser desvinculado da visão religiosa.
O deslocamento da magia pela religião desbloquearia alguns potenciais de racionalização, pois antes desse deslocamento não havia como produzir uma ciência, uma vez que as respostas eram fixas pela resposta divina.
Ocorre então o deslocamento da magia, dando lugar à religião, que por sua vez será deslocada pela ciência, fazendo com que os ramos do saber que eram unidos por uma explicação única dada pela religião se dissociem dela. Esse deslocamento cria uma sociedade altamente diferenciada, e as diferentes esferas do saber se dividem e se transformam em universos singulares autônomos, distintos e com regras próprias.

Haveria um ganho de liberdades individuais, e uma produção maior de conhecimento em relação a si próprio, porém, o indivíduo não tem necessariamente maior compreensão da sociedade ao seu redor. A especialização faz com que haja cada vez menos pessoas que compreendem as condições gerais. Os modernos têm uma dependência cada vez maior de outras pessoas que detenham conhecimento que nos mesmos não temos para que possamos suprir nossas necessidades. Essa seria a perda de sentido para Weber. Isso, portanto, causa uma diminuição da liberdade das pessoas.

E o que une essas inúmeras esferas da sociedade fragmentada e individualizada? Por que as pessoas obedecem?

(das aulas do professor Felipe Gonçalves Silva.).
primeiro, anterior, continuação

Campos específicos do trabalho de Weber – Religião, Sociologia Política, Sociologia Econômica.

Sociologia Econômica – Ampliação dos conceitos desenvolvidos por Marx, a esquerda se transforma através de Weber.
O capitalismo é troca de mercadorias com objetivo de obtenção de lucro. Mas isso não é novo, e porque então esse modelo só emplaca na Europa e na modernidade?
Ele chega à conclusão de que grande parte disso se dá pela afinidade eletiva que a ética protestante tem com o capitalismo, e tenta provar que a determinação não é única.
Marx é o grande expoente na economia, e Weber acredita estar complementando a obra de Marx principalmente nos pontos que as teorias de Marx eram "imperfeitas".
A distinção de classes entre capitalistas e trabalhadores contribuiu muito para o conhecimento da sociedade, porém diz que essa é uma divisão incompleta, e propõe a noção de classe possuidora e de classe produtora e diz que essas duas novas categorias não estão vinculadas à posse dos meios de produção. A diferenciação se dá entre status e classe em uma hierarquia social, ou seja, há pessoas (profissionais liberais) que não dispõem dos meios de produção de sua atividade e, no entanto, sua posição na hierarquia social é grande, pois esta é medida pelo seu poder de compra. Por sua vez, há alguns que detém os meios de produção (pequeno produtor, industrial), porém sua posição na hierarquia não é o mais alto.
O status social é composto de elementos não econômicos que influenciam na estratificação social.
Por isso não é possível obter uma adequada compreensão das diferenças na estratificação social tomando por base apenas a detenção dos meios de produção.

Crítica às generalizações indevidas na leitura do capitalismo ocidental. Marx generalizou para a Europa uma situação vivida na Inglaterra no final dos 70 no séc. XIX, que seria a economia de livre mercado, e sua tendência autodestrutiva do capitalismo. Não existe enfim, nas principais economias, este mercado de livre concorrência, pois há um controle do estado na economia para conter o caráter destrutivo do livre mercado e da livra concorrência.

Quanto à tese do descontentamento da classe trabalhadora que levaria a Europa a uma revolução, torna-se impossível uma vez que a crescente demanda dos setores de serviços nas grandes cidades europeias daria lugar aos trabalhadores desalojados pela mecanização da indústria e por isso o descontentamento dos trabalhadores não será tão grande.
A esfera econômica interfere sim diretamente na formação dos setores sociais, porém não exclui a influência de outros setores como, por exemplo, a ética protestante, que permitiu o desenvolvimento do capitalismo na idade moderna, segundo Weber, ou o Estado. E assim as afinidades eletivas que vão sendo mais necessárias são incorporadas pelo capitalismo que se transforma pela determinação recíproca entre os setores que se aproximam dele.

(das aulas do professor Felipe Gonçalves Silva.).
anterior, continuação