A Filosofia do Direito como “Critica da Metafísica do Direito Natural”.

A delimitação da Teoria Geral.
A autonomia do sistema jurídico criou condições nas sociedades modernas para o desenvolvimento específico de uma teoria geral do direito, que continuou caracterizada pela elaboração de conceitos gerais capazes de unificar o sistema jurídico diferenciado de dos outros sistemas sociais. Porém, durante o séc. XIX, o desenvolvimento da teoria geral do direito faz com que ela ultrapasse seu caráter de elaboradora de teorias do sistema jurídico e venha a se tornar também uma teoria de interpretação e de aplicação do direito. Sendo assim, além de trazer conceitos gerais, a teoria geral, durante o séc. XIX, ganha uma nova função: apresentar uma metodologia para interpretar e aplicar leis. (Até então a teoria geral seria uma espécie de enciclopédia).

Dentro dessa metodologia jurídica surgiu um modo de raciocínio jurídico que foi muito utilizado no séc. XIX, e até hoje encontra defensores: trata-se do modelo da subsunção, segundo o qual a interpretação e a aplicação das leis seriam um processo demonstrativo baseado no simples encaixe lógico da lei no caso concreto. O raciocínio jurídico seria semelhante aos silogismos da lógica formal, ou seja, para alcançar conclusões jurídicas, bastava partir da LEI (premissa maior), encaixá-la no caso concreto (premissa menor), e apresentar a conclusão como uma conseqüência lógica do encaixe da lei ao caso concreto. Não havia espaço para argumentação. A interpretação e a aplicação das leis não eram vistas como um processo de decisão no qual influem argumentos políticos, econômicos, pressões morais. Essa visão lógica, portanto, era uma visão parcial da prática jurídica, mas por sua vez tinha a grande vantagem de parecer trazer segurança e certeza ao conhecimento jurídico. E foi por essa promessa de certeza e segurança que tal raciocínio foi tão difundido no mundo e até hoje é defendido. (As conclusões eram demonstrações).

Com essa delimitação da teoria geral do direito, voltada para uma teoria da subsunção jurídica, ocorre por um lado um grande desenvolvimento do formalismo jurídico e surge a imagem de que os bons juristas seriam aqueles formalistas, e o bom raciocínio jurídico seria o lógico e a teoria geral do direito se separa então, definitivamente, da Filosofia Jurídica. A TGD, mesmo sendo feita com base em conceitos filosóficos, não pode mais ser confundida com a FJ. TGD agora é Teoria Formal do Direito. Isso, por outro lado, permitiu à filosofia jurídica um desenvolvimento próprio: se a TGD é uma teoria específica que defende certo formalismo jurídico, então, a FJ para ser uma filosofia específica precisa ultrapassar o formalismo – a filosofia fica com o papel de crítica tanto dos aspectos materiais quanto dos aspectos formais do direito.

A partir do séc. XIX, fazer filosofia jurídica é fazer crítica ao direito, discutindo os principais problemas para a fundamentação do direito posto pelos seres humanos. Neste mesmo século, tais problemas correspondiam à crise que ocorria em duas noções muito tradicionais e fundamentais do pensamento ocidental: as noções de Direito Natural e Direitos Universais, que eram o fundamento do Direito Positivo até o séc. XIX.

Essas noções foram muito comuns até o período da sociedade moderna, porém, durante esse período se inicia uma crise de significado para estas noções. O direito natural, aos poucos foi separado da religião, da moral e da política, ficando totalmente sem forças. Em seu lugar, surge a idéia de direitos fundamentais criados pelo homem, assim tais direitos são criados de acordo com o contexto cultural de cada comunidade, e, portanto torna-se difícil afirmar que são universais, uma vez que refletem especificamente uma determinada comunidade. Assim sendo, essas noções se esvaziaram de significado, e, ao invés de serem defendidas merecem serem criticadas, e é esta crítica ao direito natural, a primeira versão da filosofia jurídica como crítica do direito.

(das aulas do professor Carlos Batalha).