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Estudos

Filosofia Jurídica IV

Direito positivo é o direito mutável, que pode ser posto e deposto pelo homem, isso cria condições para que no séc. XIX sejam elaboradas um conjunto de teorias críticas ao direito natural, e a primeira teoria que sistematiza criticas a noção de Direito Natural é:
A Teoria Analítica do Direito, proposta pelo jurista inglês John Austin (a delimitação do campo do estudo do direito), sua obra tem um grande potencial crítico porque indica problemas na teoria jus naturalista que não tinham sido percebidos até aquela época, isso leva a ideia de que a Teoria Analítica é um dos principais exemplos de filosofia jurídica a partir do séc. XIX.

Os problemas que Austin encontra nas teorias jusnaturalistas estão ligados a dois conceitos: o problema do “Direito Subjetivo” (Right), e o problema do conceito de Lei (Law).
O problema do direito subjetivo é sua utilização como conceito básico do raciocínio jurídico: direito é um conceito extremamente abstrato de caráter metafísico, ou seja, está para além da experiência física dos seres humanos, e por isso não pode ser comprovado por fatos sociais; são faculdades, possibilidades que não podem ser vistas diretamente. O que se pode comprovar através de fatos sociais são os deveres, pois todo dever tem uma origem objetiva que é a lei.

Lei → Deveres → Direitos

As teorias jusnaturalistas até tratam do conceito de lei, no entanto esse conceito fica em segundo lugar e é examinado de modo confuso, sem a devida distinção.
O problema do conceito de lei é que o jus naturalismo não o percebe ambíguo. Tal conceito não diz respeito apenas a lei jurídica, pois existem diversas leis morais, religiosas, científicas, que o jus naturalismo confunde sob o nome de lei natural; fica então, faltando explicar o que seria a lei jurídica em sentido estrito. Segundo Austin, o método para delimitar o campo da lei jurídica é a exclusão das características das outras formas de lei.

O raciocínio que atua por separação, definindo um conceito pela exclusão de características ligadas a outros conceitos, se chama análise, para Austin, portanto, a melhor forma de estudar o direito é pela análise da lei, ou seja, não investigar a natureza como faziam os jusnaturalistas, e sim, a melhor forma de conhecer o direito é investigar o direito positivo.

(das aulas do professor Carlos Batalha).
A concepção da lei como principal fonte do direito chamará a atenção para a possibilidade de o direito mudar toda vez que mudar a legislação. Destarte, em comparação com o passado, o direito deixa de ser um ponto de vista em nome do qual mudanças e transformações são rechaçadas. Em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estável face às mudanças do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradição, como para os romanos, a revelação divina, na Idade Média, ou a razão na Era Moderna. Para a consciência social do século XIX, a mutabilidade do direito passa a ser a usual: a idéia de que, em princípio, todo direito muda torna-se a regra, e que algum direito não muda, a exceção. Essa verdadeira institucionalização da mutabilidade do direito na cultura de então corresponderá ao chamado fenômeno da positivação do direito (Luhmann, 1972). (FERRAZ JR. 2008, p. 49).
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.
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