Em princípio, concorda com a ideia de Austin: os conceitos naturais não servem para explicar estudar ou entender o direito. Porém, isso não significa que o realismo seja uma teoria analítica do direito.
O movimento Realista norte americano composto por Oliver Wendell Holmes, John Chipman Gray, Karl Llewelyn, Jerome Frank, o movimento realista americano também elaborou uma critica a metafísica do direito natural, essa critica, porém, não resultou em uma defesa do método analítico como melhor forma de compreender o direito. Eles entendiam que tal método proposto por John Austin tinha tantos problemas quanto a visão jusnaturalista do direito. O problema do método analítico é seu objeto: os conceitos jurídicos, que segundo Austin, poderiam ser encontrados nas leis, porém esses conceitos não passam de palavras dentro da visão realista, são apenas ideias que representam a realidade.
As palavras que representam a realidade não são a própria realidade concreta, portanto a realidade se manifesta em práticas sociais efetivas; ela é constituída de fatos observáveis empiricamente. O único método, portanto, capaz de revelar o direito existente de fato dentro de uma comunidade, só pode ser o método empírico. Quem utiliza o método analítico só conhece o “Law in books”, e não conhece a realidade; para conhecer tal realidade é preciso conhecer o direito na pratica: “Law in Action”.
Para os realistas a prática social efetiva, na qual a realidade do direito poderia ser encontrada, é o processo judicial - dentro de cada processo é possível ver o direito em ação. No processo é possível encontrar obrigações jurídicas concretas quando um determinado juiz impõe um determinado comportamento; obrigações jurídicas de fato existem por meio do comportamento dos juízes, logo, para a visão realista do direito, o conhecimento jurídico verdadeiro é o conhecimento do comportamento dos juízes.
A filosofia realista do direito defende que o direito positivo é o direito manifestado pelos tribunais (jurisprudência). De certa forma, o realismo defende que direito vigente é direito aplicado; é preciso, porém, tomar muito cuidado com a palavra aplicação para se referir ao movimento realista, pois aplicação é uma atividade humana que envolve duas instâncias: o que será aplicado; e depois, o que sofrerá a aplicação. No âmbito jurídico, a aplicação pressupõe a regra que será aplicada e o fato que sofrerá aplicação. Aplicação jurídica é incidência de uma regra sobre um fato concreto. Para os realistas não é isso que os juízes fazem: não há na decisão judicial o encaixe de uma regra prévia e exterior ao processo sobre um fato, surgido após a regra. Os realistas discordam completamente da “jurisprudência mecânica” proposta pela teoria da subsunção: dentro do processo judicial os juízes criam direito. Não faz sentido, portanto, falar em aplicação porque numa visão realista não existem regras. Essa postura é chamada de ceticismo perante as regras. O que existem são apenas imperativos efetivos, imposições concretas que se manifestam quando um juiz impõe um comportamento.
Os realistas reduzem o direito aos fatos sociais nos quais é afirmado um direito. O direito é aquilo que os juízes criam “Judge Made Law”.
A melhor forma de estudar o direito acaba sendo a identificação dos comportamentos sociais nos tribunais, e a indicação da probabilidade desses comportamentos se repetirem no futuro. Conhecer o direito é ser capaz de prever como os juízes se comportarão diante de um determinado caso. A teoria realista é uma teoria da predição jurídica.
A teoria realista por isso se aproxima bastante da sociologia do direito, ambas entendem que:
1- O direito é sua prática social efetiva;
2- O único método pra conhecer o direito de verdade é o método empírico.
Existe, porém, uma diferença sutil entre a teoria realista e a teoria sociológica do direito, que é o foco, ou seja, enquanto a sociologia jurídica estuda os comportamentos sociais nas instituições jurídicas, para melhor compreender a sociedade como um todo, a visão realista do direito estuda os comportamentos sociais dos participantes do processo judicial (especialmente o comportamento dos juízes), para melhor compreender o direito positivo. A teoria realista é uma teoria jurídica, eles queriam conhecer o direito americano.
(das aulas do professor Carlos Batalha).
O movimento Realista norte americano composto por Oliver Wendell Holmes, John Chipman Gray, Karl Llewelyn, Jerome Frank, o movimento realista americano também elaborou uma critica a metafísica do direito natural, essa critica, porém, não resultou em uma defesa do método analítico como melhor forma de compreender o direito. Eles entendiam que tal método proposto por John Austin tinha tantos problemas quanto a visão jusnaturalista do direito. O problema do método analítico é seu objeto: os conceitos jurídicos, que segundo Austin, poderiam ser encontrados nas leis, porém esses conceitos não passam de palavras dentro da visão realista, são apenas ideias que representam a realidade.
As palavras que representam a realidade não são a própria realidade concreta, portanto a realidade se manifesta em práticas sociais efetivas; ela é constituída de fatos observáveis empiricamente. O único método, portanto, capaz de revelar o direito existente de fato dentro de uma comunidade, só pode ser o método empírico. Quem utiliza o método analítico só conhece o “Law in books”, e não conhece a realidade; para conhecer tal realidade é preciso conhecer o direito na pratica: “Law in Action”.
Para os realistas a prática social efetiva, na qual a realidade do direito poderia ser encontrada, é o processo judicial - dentro de cada processo é possível ver o direito em ação. No processo é possível encontrar obrigações jurídicas concretas quando um determinado juiz impõe um determinado comportamento; obrigações jurídicas de fato existem por meio do comportamento dos juízes, logo, para a visão realista do direito, o conhecimento jurídico verdadeiro é o conhecimento do comportamento dos juízes.
A filosofia realista do direito defende que o direito positivo é o direito manifestado pelos tribunais (jurisprudência). De certa forma, o realismo defende que direito vigente é direito aplicado; é preciso, porém, tomar muito cuidado com a palavra aplicação para se referir ao movimento realista, pois aplicação é uma atividade humana que envolve duas instâncias: o que será aplicado; e depois, o que sofrerá a aplicação. No âmbito jurídico, a aplicação pressupõe a regra que será aplicada e o fato que sofrerá aplicação. Aplicação jurídica é incidência de uma regra sobre um fato concreto. Para os realistas não é isso que os juízes fazem: não há na decisão judicial o encaixe de uma regra prévia e exterior ao processo sobre um fato, surgido após a regra. Os realistas discordam completamente da “jurisprudência mecânica” proposta pela teoria da subsunção: dentro do processo judicial os juízes criam direito. Não faz sentido, portanto, falar em aplicação porque numa visão realista não existem regras. Essa postura é chamada de ceticismo perante as regras. O que existem são apenas imperativos efetivos, imposições concretas que se manifestam quando um juiz impõe um comportamento.
Os realistas reduzem o direito aos fatos sociais nos quais é afirmado um direito. O direito é aquilo que os juízes criam “Judge Made Law”.
A melhor forma de estudar o direito acaba sendo a identificação dos comportamentos sociais nos tribunais, e a indicação da probabilidade desses comportamentos se repetirem no futuro. Conhecer o direito é ser capaz de prever como os juízes se comportarão diante de um determinado caso. A teoria realista é uma teoria da predição jurídica.
A teoria realista por isso se aproxima bastante da sociologia do direito, ambas entendem que:
1- O direito é sua prática social efetiva;
2- O único método pra conhecer o direito de verdade é o método empírico.
Existe, porém, uma diferença sutil entre a teoria realista e a teoria sociológica do direito, que é o foco, ou seja, enquanto a sociologia jurídica estuda os comportamentos sociais nas instituições jurídicas, para melhor compreender a sociedade como um todo, a visão realista do direito estuda os comportamentos sociais dos participantes do processo judicial (especialmente o comportamento dos juízes), para melhor compreender o direito positivo. A teoria realista é uma teoria jurídica, eles queriam conhecer o direito americano.
(das aulas do professor Carlos Batalha).
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