Kelsen considera que uma Constituição deve regular a produção jurídica, o funcionamento dos órgãos e os procedimentos para a produção da lei. Além disso, pode determinar o conteúdo de certas leis, ou a proibição de determinados conteúdos.
Canotilho afirma a necessidade de uma “pré-compreensão da constituição”, ou seja, decidir-se como será a constituição. Em suas palavras, a constituição será “simples instrumento de governo, definidor de competências e regulador de processos, ou, pelo contrário, deve aspirar a transformar-se num plano normativo-material global que determina tarefas, estabelece programas e define fins?” (CANOTILHO, 2001, p. 12). Para alguns, basta somente a definição primeira, dogmática.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 5ª ed. Rev. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. Versão condensada pelo próprio autor.
Canotilho afirma a necessidade de uma “pré-compreensão da constituição”, ou seja, decidir-se como será a constituição. Em suas palavras, a constituição será “simples instrumento de governo, definidor de competências e regulador de processos, ou, pelo contrário, deve aspirar a transformar-se num plano normativo-material global que determina tarefas, estabelece programas e define fins?” (CANOTILHO, 2001, p. 12). Para alguns, basta somente a definição primeira, dogmática.
O ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas. Sua unidade se deve à conexão, que acontece porque a produção e, desta forma, a validade de uma reverte para a outra, cuja produção novamente é determinada pela outra; um regresso que desemboca, finalmente na norma fundamental, na regra fundamental hipotética e, consequentemente, no fundamento de validade mais alto, aquele que cria a unidade desta conexão de produções.
O escalonamento (Stufenbau) do ordenamento jurídico – e com isso se pensa apenas no ordenamento jurídico estatal único – pode ser representado talvez esquematicamente da seguinte maneira: o pressuposta da norma fundamental – o sentido deste pressuposto já foi abordado anteriormente – coloca a Constituição na camada jurídico-positivo mais alta – tomando-se a Constituição no sentido material da palavra -, cuja função essencial consiste em regular os órgãos e o procedimento da produção jurídica geral, ou seja, da legislação.
Entretanto, a Constituição poderá determinar também o conteúdo das leis futuras; e as Constituições positivas o fazem, não raro, prescrevendo ou excluindo determinados conteúdo. No primeiro caso, geralmente só exite uma promessa de promulgar leis, uma vez que por motivos técnico-jurídicos uma sanção não pode ser convenientemente ligada à falta de promulgação de lei, cujo conteúdo está prescrito.
Ao contrário, leis de determinado conteúdo podem ser coibidas pela Constituição. Um típico elemento do catálogo de direitos fundamentais e de liberdade, que constituem parte integrante e típica das Constituições modernas, nada mais é, essencialmente, senão uma determinação negativa. A garantia constitucional de igualdade perante a lei ou de liberdade da pessoa, de consciência, e assim por diante, não é senão a proibição de leis que tratam desigualmente os súditos ou desrespeitam determinada esfera de liberdade. (KELSEN, 2007, p. 103).
Deve uma constituição conceber-se como estatuto organizatório, como simples instrumento de governo, definidor de competências e regulador de processos, ou, pelo contrário, deve aspirar a transformar-se num plano normativo-material global que determina tarefas, estabelece programas e define fins? Uma constituição é uma lei do Estado e só do Estado ou é um “estatuto jurídico do político”, um plano global normativo do Estado e da sociedade? As interrogações acabadas de formular indiciam que a eventual inteligibilidade do teor argumentativo que adiante se desenvolve está dependente da prévia iluminação hermenêutica dos pontos de partida teoréticos-políticos e teoréticos-constitucionais. Em síntese: o debate sobre a constituição e a lei é indissolúvel da “pré-compreensão da constituição”. (CANOTILHO, 2001, p. 12)
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 5ª ed. Rev. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. Versão condensada pelo próprio autor.
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