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Unidade na Pluralidade

Estudos

Kelsen II

Ao se buscar o fundamento de validade da coerção, seremos remetidos à Constituição do Estado. E qual seria o fundamento de validade desta? Kelsen acredita que devemos sempre sobrevir uma norma pressuposta, a NORMA FUNDAMENTAL: “devemos obedecer à Constituição”. Ela deve ser pressuposta visto que não pode ser emanada por nenhuma autoridade, que por sua vez necessitaria ser autorizada por outra norma.
É a “UNIDADE DE UMA PLURALIDADE” de normas. Segundo Inocêncio Coelho (2008, p. 1): ”essa norma fundamental seria uma ficção, um como se;... um truque da razão jurídica... que utilizamos como hipótese instrumental, de natureza lógico-transcedental, para fundamentar não apenas a validade da primeira Constituição, mas também, a partir desta, a validade de todas as normas que integram o ordenamento jurídico...”.


V Dinâmica jurídica
1. O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental
... o Direito é concebido como uma ordem normativa... O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma determinada norma pertence a uma determinada ordem?
...a norma que representa o fundamento de validade de outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental.
Todas as normas, cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental, formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.
Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir dois tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo estático e um tipo dinâmico.
Um sistema de normas cujo fundamento de validade e conteúdo de validade são deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental é um sistema estático de normas.
O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora...
O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter dinâmico.
... Nas páginas que seguem começaremos por considerar apenas a ordem jurídica estadual, quer dizer, uma ordem jurídica cuja validade é limitada a um determinado espaço, o chamado território do Estado, e é tida como soberana, quer dizer, como não subordinada a qualquer ordem jurídica superior.
A questão do fundamento de validade de uma norma jurídica que pertence a uma determinada ordem jurídica estadual pode pôr-se a propósito de um ato de coerção...
Dado que o fundamento de validade de uma norma somente pode ser outra norma, este pressuposto tem de ser uma norma: não uma norma posta por uma autoridade jurídica, mas uma norma pressuposta...
Como essa norma é a norma fundamental de uma ordem jurídica, isto é, de uma ordem que estatui atos coercivos, a proposição que descreve tal norma, a proposição fundamental da ordem jurídica estadual em questão, diz: devem ser postos atos de coerção sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira Constituição histórica e as normas estabelecidas em conformidade com ela. (Em forma abreviada: devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve.) (KELSEN, 2006, p. 215-224)

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco – 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
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