Teorias absolutas ou retributivas da penaBITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume I: parte geral. 14ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
Kant considera que o réu deve ser punido pela única razão de haver delinquido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade.
Hegel: ”a pena é a negação da negação do Direito”. É um pensamento jurídico e dialético. Há um restabelecimento da vontade geral.
Teorias relativas ou preventivas da pena
A pena não visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prática.
Prevenção Geral – Bentham, Beccaria, Filangieri, Schopenhauer e Feuerbach (autor da “teoria da coação psicológica” – a pena é uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos).
Fundamenta-se na intimidação pelo medo e na ponderação da racionalidade do homem (motivação para não cometer delitos). A teoria não demonstra os efeitos proclamados. Roxin: “cada delito já é, pelo fato de existir, uma prova contra a eficácia da prevenção geral”.
Empiricamente há o problema do conhecimento da norma jurídica – nem todo o cidadão, para se comportar em conformidade com o Direito, conhece ou entende a lei; a motivação do destinatário das normas – pressupõe-se que o sujeito avalie as vantagens e desvantagens de sua ação, e desista de cometer um crime porque não vale a pena praticá-lo; idoneidade dos meios preventivos.
Prevenção especial – não busca a intimidação de grupos sociais, nem a retribuição do fato praticado. Visa impedir que o indivíduo que delinquiu volte a transgredir as normas. Haveria ineficácia na situação em que o delinquente não necessite de intimidação ou reeducação por não haver probabilidade de reincidência, levando à impunidade.
Teoria mista ou unificadora da pena
Tenta agrupar os conceitos dos fins da pena, unificando as teorias absolutas e relativas. Atribui ao Direito Penal uma função de proteção à sociedade. Aceita a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A crítica a esse pensamento: os efeitos de cada teoria não se suprimem entre si, mas, ao contrário, multiplicam-se.
Teoria da prevenção geral positiva
Prevenção geral positiva fundamentadora – Welzel e Jakobs – A proteção de bens jurídicos constitui somente uma função de prevenção negativa. A mais importante missão do Direito Penal é de natureza ético-social.
Prevenção geral positiva limitadora – deve se expressar com sentido limitador do poder de punir do Estado. O Direito Penal é um meio a mais de controle social.
(BITTENCOURT, 2009, p. 83-105, resumido).
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