13 – Continuidade e Pessoalidade.
Continuidade: quando se trata do labor de um empregado, sempre será contínuo o labor prestado, enquanto o cooperado pode ou não prestar labor em caráter contínuo, como, por exemplo, quando presta serviços em atividades-meio.
Pessoalidade: quando se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae, estamos afirmando que é realizado com uma determinada pessoa. Essa pessoa, em tese, não pode fazer-se substituir por nenhuma outra, pois foi contratada por suas características específicas. No caso dos cooperados, o contrato de prestação de serviços se dá diretamente com a cooperativa e não com o cooperado, pois o que interessa é a consecução do serviço e não a pessoa que está realizando os serviços; portanto, está ausente a pessoalidade. Ou seja, o cooperado deveria poder ser substituído por qualquer outro cooperado.
14 – Apesar de notificada, o HOSPITAL MED-MÉVIO não apresentou a relação de cooperados que prestam serviços à empresa, nem os contratos com as pessoas jurídicas que ocupam postos de chefias e outros. Foi lavrado o Auto de Infração 00000000-0, art. 630, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
15 – A Jurisprudência é farta em decisões sobre situações semelhantes. Destacamos aqui a decisão do TRT, que considera ilegal a prestação de serviços por cooperativa em determinados serviços num hospital:
Continuidade: quando se trata do labor de um empregado, sempre será contínuo o labor prestado, enquanto o cooperado pode ou não prestar labor em caráter contínuo, como, por exemplo, quando presta serviços em atividades-meio.
Pessoalidade: quando se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae, estamos afirmando que é realizado com uma determinada pessoa. Essa pessoa, em tese, não pode fazer-se substituir por nenhuma outra, pois foi contratada por suas características específicas. No caso dos cooperados, o contrato de prestação de serviços se dá diretamente com a cooperativa e não com o cooperado, pois o que interessa é a consecução do serviço e não a pessoa que está realizando os serviços; portanto, está ausente a pessoalidade. Ou seja, o cooperado deveria poder ser substituído por qualquer outro cooperado.
14 – Apesar de notificada, o HOSPITAL MED-MÉVIO não apresentou a relação de cooperados que prestam serviços à empresa, nem os contratos com as pessoas jurídicas que ocupam postos de chefias e outros. Foi lavrado o Auto de Infração 00000000-0, art. 630, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
15 – A Jurisprudência é farta em decisões sobre situações semelhantes. Destacamos aqui a decisão do TRT, que considera ilegal a prestação de serviços por cooperativa em determinados serviços num hospital:
Abaixo o Voto Relator
RITO SUMARÍSSIMO - RECURSO ORDINÁRIO
1º Recorrente : HOSPITAL
2º Recorrente : ULPIANO SAÚDE – cooperativa de trabalho para profissionais em serviços de saúde
Recorrido : PACÚVIO
Origem : 1ª Vara do Trabalho
RITO SUMARÍSSIMO. Recurso ordinário. Contrato de trabalho. Cooperativa. O que legitima a terceirização ou a atividade de cooperados é a necessidade transitória, em caráter excepcional, de mão-de-obra ou a atuação em setor não essencial (atividade meio) da tomadora de serviço, em atividade acessória ou especializada. Ainda, a existência das condições previstas nos artigos 3º e 4º, item X, e demais disposições da Lei n.º 5.764/72. Na hipótese, o reclamante como auxiliar de enfermagem, trabalhou em atividade fim para o "tomador". Houve continuidade, pessoalidade, subordinação e salário. Estão presentes os pressupostos do art. 3º da CLT. II – Sócio cooperado. A formalidade rigorosa adotada apenas encobre o verdadeiro contrato de trabalho. Aplicação do art. 9º da CLT. Matéria de ordem pública. Eventual declaração de vontade do próprio trabalhador, não é suficiente para elidir o ajuste. Ademais não há prova de alegada participação nos lucros. Marchandage. Precedentes.
Recurso ordinário do Hospital.
[...]
Contrato de Trabalho
Tanto as alegações das partes como o elenco probatório coligido põe de manifesto, com clareza ímpar, que se fazem presentes, na espécie, os pressupostos e requisitos do art. 3º, da CLT. Sobretudo, e principalmente, a subordinação jurídica.
A atividade exercida pelo ora recorrido, ex-empregado, como auxiliar de enfermagem, dizia respeito à satisfação dos objetivos essenciais do Hospital co-reclamado, ora recorrente.
A prova produzida não indica que o recorrido tinha qualquer "participação" nos lucros das cooperativas, e na forma examinada pela sentença, a cooperativa não oferecia qualquer benefícios aos seus cooperados.
As declarações feitas em audiência, e o próprio trabalho, evidenciam que a destinação da atividade prestada pelo recorrido era e foi, sempre, em favor do ora recorrente, cujo quadro de enfermagem, aliás, era integralmente formado por trabalhadores oriundos de cooperativas.
Estão presentes, assim, os requisitos do art. 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, para a configuração do contrato de trabalho.
A formalidade adotada não é suficiente para elidir a existência de verdadeira relação de emprego, aplicando-se o art. 9º, do mesmo diploma consolidado.
A subordinação jurídica resulta de todos os elementos constantes dos autos e acima referidos, resultando irrelevante o fato de o Dr., mencionado pelo reclamante e por sua testemunha, ser ou não sócio do hospital. A figura da "gestora" ou "gestor", tampouco descaracteriza o contrato de trabalho. As bem elaboradas formalidades não escondem a existência do contrato-realidade. A declaração de vontade do trabalhador não produz os efeitos pretendidos em face da natureza do dispositivo, de ordem pública, cogente, de aplicação imperativa.
Da terceirização
Cumpre distinguir corretamente a terceirização, como forma legítima de desconcentração da produção, com a execução de serviços especializados por outra empresa, não correlatos à atividade que encerra o fim social da tomadora de serviços, da marchandage.
A terceirização é a desconcentração da produção, onde determinada empresa busca fornecimento/execução de serviços especializados em outra empresa, tida como prestadora de serviços.
A terceirização é lícita quando realizada nas atividades-meio da empresa tomadora de serviços (Súmula n.º 331, TST), sendo que à prestadora de serviços caberá a responsabilidade de contratar, assalariar os trabalhadores e dirigir a prestação laboral (CLT, art. 2º caput), devendo tal responsabilidade constar expressamente no contrato de prestação de serviço, firmado entre as duas empresas: prestadora e a tomadora de serviços.
A meta da terceirização pela empresa tomadora é a redução do quadro de empregados, consequentemente dos gastos com salários, encargos sociais e espaço físico; aumento da produção com melhor qualidade e melhor preço.
Com a terceirização das atividades de apoio (atividade-meio), ocorre uma concentração nas atividades essenciais (atividade-fim) gerando aumento da produção e diminuição de custos e tempo, ou seja, maior produção e menos tempo.
E o contrato de prestação de serviços (ou utilização de "cooperados"), para ser legítimo, diz respeito essencialmente à satisfação de necessidade transitória da assim chamada tomadora dos serviços, ainda que dizendo respeito à atividade considerada como fim social da referida tomadora. Vale dizer: curto período de tempo, mediante comprovação da excepcional necessidade de mão-de-obra para a realização dos objetivos.
Já a marchandage representa a contratação pelo empregador, de um terceiro ou intermediário, o qual será responsável pela contratação dos serviços de que necessita o empregador, como se fosse o tomador de serviço. O objetivo da marchandage é burlar a legislação, mascarando as relações trabalhistas.
É unânime a repulsa da marchandage, em face de o abuso do intermediário entre a oferta e a procura constituir, em matéria de trabalho, nocividade maior que em qualquer outra parte porque o seu benefício afeta uma renda de caráter alimentar, qual seja o salário. A maior queixa provém precisamente disto: o lucro do intermediário nada mais é que uma retirada antecipada sobre o salário (Scelle).
Os princípios constitucionais consagram, protegem e erigem não somente a dignidade do trabalhador e a finalidade social do trabalho, como também reconhecem que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano, objetivando, entre outros desideratos, a redução da desigualdade social e a busca do pleno emprego. Art. 1º/III/IV e art. 170 da CF/88.
A ilicitude, na marchandage, resulta clara, pois atenta contra a ordem pública e contraria normas imperativas vigentes. O contratante da mão—de-obra busca o fim objetivado, qual seja, realização do trabalho sem a assunção das responsabilidades das relações no termos da CLT. A prática interfere na liberdade do trabalho e impede a integração na empresa, que se apropria e beneficia com os frutos de sua atividade, solapando o equilíbrio das relações trabalhistas.
A terceirização (que é, de certo modo, flexibilização também), consiste, portanto, na transferência para terceiros de parte das atividades empresariais, com o evidente objetivo de redução de custos da produção. O que ocorreu, na espécie.
A jurisprudência admitiu-a, porém, restringindo-a à atividade-meio da empresa tomadora de serviços. Todavia, a distinção entre atividade-meio e atividade-fim afigura-se não ser a única forma de considerar a terceirização.
A possibilidade de uma parcela da atividade empresarial ser transferida para a execução através de uma sociedade cooperativa nada mais é do que a terceirização dessa atividade, segundo Ney Frederico Cano Martins (LTr. 59/07-892).
Ademais, mesmo com a existência da possibilidade legal para o desenvolvimento da atividade-fim, é imperiosa a utilização de critério na verificação de eventual contrariedade aos demais dispositivos da CLT, ou, mesmo, de possível fraude.
Ordinariamente, o trabalho de curta duração e cuja especificidade exige conhecimentos especializados carateriza o verdadeiro associado de uma cooperativa de serviços. Se a prestação de serviço for demorada, estabelece-se o rodízio entre os associados (Eduardo Gabriel Saad).
Desse modo, a percuciente, circunstanciada e criteriosa análise da prova a que procedeu o r. julgado, em que assentou a jurídica conclusão, subsiste íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
[...]
Dispositivo
Do exposto, examinado o mais que dos autos consta, REJEITO as preliminares arguidas pelo hospital-recorrente e, no mérito NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Desembargador Relator
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