Existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que emendem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil.
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter aforça de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos príncipes, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluçõespúblicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.
Todos os cidadãos, nos diversos distritos, devem ter o direito de dar seu voto para escolher seu representante; exceto aqueles que estão em tal estado de baixeza, que se considera que não têm vontade própria.
Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de alguma forma, nulo. Só sobram dois; e, como precisam de um poder regulador para moderá-los, a parte do corpo legislativo que é composta por nobres é muito adequada para produzir este efeito.
O corpo dos nobres deve ser hereditário. Ele o é em primeiro lugar por sua natureza; e, aliás, é preciso que possua um grande interesse em conservar suas prerrogativas, odiosas por si mesmas, e que, num Estado livre, devem sempre estar em perigo.
Os grandes estão sempre expostos à inveja, e se fossem julgados pelo povo poderiam estar em perigo, e não gozariam do privilégio que possui o menor dos cidadãos, num Estado livre, que é o de ser julgado por seus pares. Assim, é preciso que os nobres sejam levados não aos tribunais ordinários da nação, e sim a esta parte do corpo legislativo que é composta de nobres.
O poder executivo, como já dissemos, deve participar da legislação com sua faculdade de impedir, sem o que ele seria logo despojado de suas prerrogativas.
Eis então a constituição fundamental do governo de que falamos. Sendo o corpo legislativo composto de duas partes, uma prende a outra com sua mútua faculdade de impedir. Ambas estarão presas ao poder executivo, que estará ele mesmo preso ao legislativo.
Estes três poderes deveriam formar um repouso ou uma inação. Mas, como pelo movimento necessário das coisas, eles são obrigados a avançar, serão obrigados a avançar concertadamente. (MONTESQUIEU, livro décimo primeiro).

Nº 342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. DJ 22.06.04 - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intra jornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. (TST. Súmula nº 342).

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.(CLT)

C - Renúncia na vigência do contrato de trabalho. Durante a relação de emprego prevalece, como regra, o princípio de que o empregado não pode renunciar aos direitos que lhe correspondem ou aos que advirão no curso do contrato. Tratando-se de direitos oriundos de normas de ordem pública, a renúncia só é válida nos casos em que a lei venha a admiti-la, observados os procedimentos nela estatuídos. Tratando-se de direitos atinentes ao ajuste contratual, expresso ou tácito (conteúdo contratual que independe da aplicação das regras imperativas), a renúncia terá validade desde que não acarrete prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador. Em verdade, sendo a subordinação jurídica do empregado ao empregador o traço característico e essencial do contrato de trabalho; correspondendo a esse elemento o poder hierárquico e o de comando da empresa; colocando-se o empregado, na quase-totalidade dos casos, num estado de absoluta dependência econômica em relação ao empregador - inócua seria a proteção ao trabalho se se desse validade à renúncia ocorrida durante a execução do contrato de trabalho, seja pertinente a direito adquirido, seja alusiva a direito futuro. Se o direito resulta de norma de ordem pública, sua aplicação "não pode ceder ao arbítrio das partes", pois, se assim fosse, a função do Direito do Trabalho "seria totalmente estéril". Se nasceu da livre manifestação de vontade dos contratantes, deve ser presumido o vício de consentimento do empregado, sempre que não possui legítimo interesse no resultado do ato pelo qual abre mão do direito ajustado. (SÜSSEKIND, 2005, p. 143).

Art. 1º O intervalo para repouso ou alimentação de que trata o art. 71 da CLT poderá ser reduzido por convenção ou acordo coletivo de trabalho, devidamente aprovado em assembleia geral, desde que:
I - os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado; e
II - o estabelecimento empregador atenda às exigências concernentes à organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho. (MTE. Portaria nº 42, de 28 de março de 2007).

...temos que referida portaria não contraria a OJ 342, uma vez que foi editada pelo Ministro do Trabalho e Emprego, que tem autoridade para tal, e de forma expressa impõe a observância de todos os requisitos legais necessários à garantia da incolumidade física e psicológica do trabalhador, sob pena de suspensão da redução do intervalo até a sua regularização, conforme previa a revogada Portaria nº 3.116/89.
A única diferença é que o Ministro do Trabalho e Emprego parte da premissa de que as partes interessadas (empresa e sindicato) têm maturidade e responsabilidade para celebrarem norma coletiva que atenda os interesses de ambas as partes, observados os requisitos legais, e, portanto, sem a necessidade prévia de aval da Fiscalização do Trabalho, ou seja, houve somente uma inversão operacional, sem que isto implique em descumprimento ao artigo 71 § 3º da CLT ou afronta à orientação jurisprudencial nº 342 do TST. (PRÍNICPE, Carlos Eduardo. Disponível em <>. Acesso em 28/05/2009).

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.
Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.
Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.
Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. (CLT).

Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.
Art. 3º O número de empregados contratados nos termos do art. 1º desta Lei observará o limite estabelecido no instrumento decorrente da negociação coletiva, não podendo ultrapassar os seguintes percentuais, que serão aplicados cumulativamente:
I - cinquenta por cento do número de trabalhadores, para a parcela inferior a cinquenta empregados;
II - trinta e cinco por cento do número de trabalhadores, para a parcela entre cinquenta e cento e noventa e nove empregados; e
III - vinte por cento do número de trabalhadores, para a parcela acima de duzentos empregados.
Parágrafo único. As parcelas referidas nos incisos deste artigo serão calculadas sobre a média aritmética mensal do número de empregados contratados por prazo indeterminado do estabelecimento, nos seis meses imediatamente anteriores ao da data de publicação desta Lei. (Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998).

B - Contrato a termo. A Consolidação admite o contrato a termo quando:
a) o serviço, por sua natureza ou transitoriedade, justifique a predeterminação de um termo final;
b) a atividade empresarial for de caráter transitório;
c) o contrato for de experiência (art. 443, § 2º, da Consolidação).
Seja qual for o caso, salvo o contrato de experiência, que não poderá exceder de 90 dias, o prazo de vigência do contrato de trabalho por tempo determinado não poderá ser superior a dois anos (art. 445). No caso de estipulação de um contrato a termo, em que exista cláusula expressa de duração por mais de dois anos, nem por isso o contrato se considerará, desde logo, por tempo indeterminado. Aplica-se, aí, o princípio da nulidade parcial dos atos jurídicos e da substituição automática da cláusula contrária à disposição expressa de lei. A nulidade, pois, não afetará a natureza do contrato, o que violentaria a intenção das partes, mas, unicamente, a cláusula, no que exceder o limite legal.
Nada impede, entretanto, que, após o término de um contrato por tempo determinado, outro seja concluído por igual prazo, desde que, computados ambos os períodos, não seja ultrapassado o limite legal de duração. Mas, se o contrato for prorrogado, expressa ou tacitamente, mais de uma vez, passará a vigorar por tempo indeterminado (art. 451). Considera-se, igualmente, sem prazo todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro a termo, salvo se a expiração deste resultou da execução de serviços especializados ou da realização de certo acontecimento (art. 452). É evidente, aqui, o propósito do legislador de evitar a fraude, já que a índole normal do contrato de trabalho torna a fixação de prazo uma exceção. (SÜSSEKIND, 2005, p. 177).

Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. (CLT).

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (CLT).

Em lugar daquela classificação de diferentes espécies de "locação de serviço", o que se deve ter em conta é a distinção fundamental entre trabalho autônomo e trabalho subordinado. Justifica-se, por isso, a afirmação de Renato Corrado de que "o contrato de trabalho é antes um modo de ser de qualquer contrato que importe numa obrigação de fazer, quando a prestação deva realizar-se em um estado de subordinação, do que, propriamente, um contrato de conteúdo específico". (SÜSSEKIND, 2005, p. 151).

6. REQUISITOS
São requisitos do contrato de trabalho: (a) continuidade, (b) subordinação, (c) onerosidade, (d) pessoalidade, (e) alteridade.
6.1 Continuidade
O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. Orlando Gomes e Elson Gottschalk (1990:134) afirmam, com propriedade, que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, de duração. Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho, não é isso que ocorre, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo.
6.2 Subordinação
O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. Essa subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica ou até mesmo social. O empregado é subordinado economicamente ao empregador por depender do salário que recebe; entretanto, o filho é dependente economicamente do pai, mas não é, à primeira vista, seu empregado. A subordinação técnica dá-se pelo fato de o empregado depender tecnicamente do empregador, que determina as diretrizes técnicas da produção, porém aqueles altos empregados ou empregador especializados muitas vezes não dependem do empregador, mas, ao contrário, o empregador é que deles depende. A dependência social diz respeito ao fato de que o contrato de trabalho se funda numa condição social das partes, sendo que as leis devem ser editadas para regular as referidas questões sociais pertinentes às partes envolvidas; o empregado, por ser o ente mais fraco da relação, deve, portanto, ser socialmente protegido. A subordinação pode ser hierárquica, pelo fato de o empregado se achar inserido na empresa que é dirigida e organizada pelo empregador, devendo respeitar suas determinações. A subordinação jurídica é verificada na situação contratual e legal pela qual o empregado deve obedecer às ordens do empregador, que é a teoria mais aceita. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.
6.3. Onerosidade
Não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso. O empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados. [...]. Se não há remuneração, inexiste vínculo de emprego.
6.4 Pessoalidade
O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. O empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se com a última. O empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o empregado seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, uma locação de serviços, uma empreitada etc.
6.5 Alteridade
O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). Alteridade vem de alteritas, de alter, outro. É um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Quando está prestando um serviço para si ou por conta própria, não será empregado, podendo ocorrer apenas a realização de um trabalho, ou a configuração do trabalho autônomo. É requisito do contrato de trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia e não por conta própria. (MARTINS, 2000, p. 95-97)

“SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. SUBORDINAÇÃO ORDINÁRIA. O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural como caracterizador do elemento previsto no art. 3o. da CLT. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não suas ordens diretas, mas se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento. Vínculo que se reconhece. (TRT 3ª Reg. – 3ª T. – RO 01352-2006-060-03-00-3 – Red.ª Juíza Conv. Adriana Goulart de Sena – DJMG 25/08/2007, p. 11)”. Disponível em <>. Acesso em 28/05/2009.

“VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. A relação empregatícia forma-se quando presentes os elementos fático-jurídicos especificados pelo caput dos artigos 2o. e 3o. da CLT: trabalho prestado por pessoa física a um tomador, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação. A subordinação, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante. Atendida qualquer destas dimensões da subordinação, configura-se este elemento individuado pela ordem jurídica trabalhista (art. 3o., caput, CLT). (TRT 3ª Reg. – 1ª T. – RO 00326-2007-076-03-00-4 – Rel. Des. Maurício Godinho Delgado – DJMG 31/08/2007, p. 05)”. Disponível em <>. Acesso em 28/05/2009.

Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
§ 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir à local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
§ 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006) (Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972).

Nº 363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (TST. Súmula nº 363).

... O trabalhador aidético faz jus, independentemente do período de carência, ao auxílio-doença, à aposentadoria pela Previdência Social e ao levantamento do FGTS, sem necessidade da rescisão das normas reguladoras do Fundo, mas inexiste norma que garanta a permanência no emprego com o pagamento dos salários, embora a jurisprudência esteja posicionando-se no sentido de reconhecer o direito à estabilidade. (CARRION, 2006, p. 355).

Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.
§ 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497. (Redação dada pela Lei nº 4.824, de 5.11.1965)
Art. 497 - Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro. (Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943).

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado.
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. (Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991). (Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991).

A C Ó R D Ã O
4.ª TURMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A MOLÉSTIA DESENVOLVIDA E A ATIVIDADE DESEMPENHADA PELO RECLAMANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 126 DO TST. Tendo a Corte de origem, ao afastar o direito à estabilidade provisória do art. 118 da Lei n.º 8.213/1991, expressamente consignado que as provas produzidas nos autos não permitiam concluir que a moléstia desenvolvida pelo Reclamante era decorrente de acidente de trabalho ou de doença profissional equiparada a acidente de trabalho, para infirmar as suas razões de decidir e concluir que houve acidente de trabalho ou doença profissional, seria necessário o prévio reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. Agravo de Instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.º TST-AIRR-127/2004-131-04-40.0, em que é Agravante FERNANDO NEUJAHR BUTTOW e Agravado BANCO SANTANDER MERIDIONAL S.A.
R E L A T Ó R I O
O Juiz Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pelo Reclamante, com lastro na Súmula nº 296 do TST e no art. 896 da CLT (a fls. 160/162). Inconformado, o Reclamante interpõe o presente Agravo de Instrumento, sustentando que seu Recurso de Revista tinha condições de prosperar (a fls. 2/15). Foram apresentadas contraminutas ao Agravo de Instrumento (a fls. 173/176) e contra-razões ao Recurso de Revista (a fls. 176/179), sendo dispensada a remessa d os autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82, § 2.º, II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
Conheço do Agravo de Instrumento, pois preenchidos os seus pressupostos extrínsecos.
II - MÉRITO
1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
[...]
Assim sendo, não procede o inconformismo obreiro.
2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DOENÇA PROFISSIONAL QUE SE EQUIPARA AO ACIDENTE DE TRABALHO
Quanto à estabilidade provisória, o Regional assim se manifestou (a fls. 130/132): Não cabe a esta Justiça Especializada questionar os benefícios concedidos pelo órgão previdenciário, mormente quando é sabido que o INSS utiliza critérios rígidos para concessão de qualquer benefício. Ademais, os elementos trazidos aos autos levam à convicção de que o autor permanece em auxílio-doença, não havendo qualquer alegação do reclamado em sentido contrário, porquanto em sua defesa e nas próprias contra-razões apresentadas, limita-se a questionar a ausência de nexo causal com a atividade laborativa.
Tal circunstância afasta a pretensão do autor em ver reconhecido o direito à estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho (art. 118 da Lei nº 8.213/91), por doença profissional que a ele se equipare, porquanto, conforme apreciado na sentença, a prova dos autos não corrobora a tese na inicial, tendo em vista a divergência entre os depoimentos prestados (fls. 293/295) e o laudo médico juntado pelo próprio autor (fls.30/31). É verdade que o referido laudo apresenta um relato de todo o desenvolvimento das moléstias sofridas pelo reclamante desde a primeira data em que procurou médico (20/02/2002), devido as lesões na nuca e no dorso das mãos (segundo parágrafo), deixando claro que a enfermidade (câncer) já se manifestava no curso do contrato de trabalho. Contudo, tal laudo esclarece que o quadro depressivo, associado a um quadro de ansiedade, iniciou-se após a cirurgia de 24/04/03 (oitavo parágrafo, fl.30), ou seja, quando o autor não mais trabalhava para o reclamado. Assim, não há falar que a jornada de trabalho exigida pelo reclamado tenha contribuído para o agravamento de seu quadro clínico, razão pela qual não há falar em acidente do trabalho por doença profissional que a ele se equipare, o que afasta a pretensão de reconhecimento ao direito da estabilidade provisório por 12 meses após o retorno do benefício previdenciário, conforme previsto no art. 118 da Lei nº 8.213/91 e na letra d , da cláusula 24ª da Convenção Coletiva do Trabalho de 2002/2003 (fl. 78), bem como toda a pretensão quanto ao pagamento de indenização por dano moral.
O Reclamante aduz que é devida a estabilidade provisória de doze meses, porquanto a sua doença se desenvolveu no curso do contrato de trabalho e é decorrente da excessiva jornada de trabalho. O Recurso trancado veio calcado exclusivamente em divergência jurisprudencial (a fls. 151/154).
Inicialmente, tendo a Corte de origem, ao afastar o direito à estabilidade provisória do art. 118 da Lei n.º 8.213/1991, expressamente consignado que as provas produzidas nos autos não permitiam concluir que a moléstia desenvolvida pelo Reclamante era decorrente de acidente de trabalho ou de doença profissional equiparada a acidente de trabalho, para infirmar as suas razões de decidir e concluir que houve acidente de trabalho ou doença profissional, seria necessário o prévio reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST.
Ademais, os paradigmas colacionados não rendem ensejo à admissão do Recurso de Revista, pois inespecíficos. Com efeito, eles apenas preveem o direito à estabilidade provisória em virtude da ocorrência de acidente de trabalho, o que não restou demonstrado na hipótese dos autos. Assim sendo, emerge como obstáculo à revisão pretendida a Súmula n.º 296, I, do TST.
Pelo exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento.
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimemente, negar provimento ao Agravo de Instrumento.
Brasília, 30 de abril de 2008.
MARIA DE ASSIS CALSING
Ministra Relatora. Disponível em < >. Acesso em 28/05/09.

B-4 - Suspensão do contrato. Dissemos que a estabilidade é o limite mais grave ao direito de dispensa. Não é, pois, o único. Assim, o empregador não pode despedir, também, o empregado afastado do emprego em virtude de exigência do serviço militar ou de outro encargo público (art. 472 da Consolidação), como, por igual, não pode fazê-lo durante a sua aposentadoria provisória (art. 475, § 1°). Em tais casos, o contrato fica, por força da lei, suspenso, e a dispensa que se verificar durante a suspensão é nula. De fato, a lei assegura ao empregado a volta ao trabalho e, como é óbvio, um direito assegurado por leia um dos contratantes não pode ser suprimido pela simples vontade da outra parte. (SÜSSEKIND, 2005, p. 368).

NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 15732/2002-900-02-00
PUBLICAÇÃO: DJ - 10/10/2008
A C Ó R D Ã O
1ª TURMA
RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. NULIDADE DA DISPENSA POR ATODISCRIMINATÓRIO DO EMPREGADOR.
O Tribunal Regional determinou a reintegração da Reclamante, considerando discriminatória a sua dispensa, por ser portadora de doença grave. A Reclamada, no recurso de revista, não logrou êxito em demonstrar ofensa a preceito de lei federal ou constitucional, tampouco divergência jurisprudencial válida e específica.
DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.
O Tribunal Regional, acertadamente, dirimiu a controvérsia à luz dos arts. 3º, IV, e 7º, XXXI, da Constituição Federal, da Lei nº 9.029/95 e da Convenção nº 159 da OIT, considerando discriminatória a dispensa da Reclamante ocorrida logo após a comunicação ao empregador de sua doença.
Nesse contexto, não houve violação dos arts. 5º, X, da Constituição Federal e 159 do Código Civil de 1916, mas sim observância dos referidos dispositivos, na medida em que o Tribunal "a quo" aplicou-os à hipótese, tendo em vista que, conforme situação fática delineada no acórdão revisando, não resta dúvida do dano moral causado à Autora pela dispensa discriminatória.
[...]
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-15732/2002-900-02-00.7, em que é Recorrente PROCTER E GAMBLE HIGIENE E COMÉSTICOS LTDA. (ATUAL DENOMINAÇÃO DA BRISTOL MYERS SQUIBB BRASIL S.A.)e Recorrida VERA EMÍLIA PRADO DE TULLIO PESSOA RAMOS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por intermédio do acórdão às fls. 437-445, complementado à fl. 473, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamante para: a)condenar a reclamada a efetuar a reintegração da reclamante no emprego, com o pagamento dos salários, incluindo os prêmios e demais suplementos contratuais devidos, desde o afastamento, como repousos, férias, 13º salários, com reflexos na conta vinculada ao FGTS; b)condenar a reclamada a reparar o dano moral infligido à autora, como postulado na exordial, em valor que ora arbitro em cinquenta por cento do total da condenação referente ao período de afastamento, igualmente atualizado e corrigido, conforme os demais créditos; c) determinar que a reclamada arque exclusivamente com os encargos previdenciários e fiscais; d)determinar a observância, como época de atualização monetária, do mês da efetiva prestação dos serviços (fls. 444-445).
Inconformada, a Reclamada interpõe recurso de revista[...]
V O T O
1. CONHECIMENTO
[...]
1.1. REINTEGRAÇÃO. NULIDADE DA DISPENSA POR ATO DISCRIMINATÓRIO DO EMPREGADOR
O Tribunal Regional modificou a decisão de primeiro grau para determinar a reintegração da Reclamante, consignando os seguintes fundamentos, às fls. 440-442,verbis: O pedido formulado objetiva a reintegração no emprego e seus
consectários, desaparelhado de postulação alternativa consistente em indenização.
Os autos revelam que a reclamada, poderosa empresa multinacional voltada para a preservação da saúde e cura das moléstias, que, notoriamente, investe na pesquisa para a melhoria das condições de vida, desviou-se de sua rota para infligir à empregada comum grave dano econômico e moral.
Neste passo acompanho o voto do juiz relator.
Não tem aplicação in casu o artigo 118 da Lei 8213 de 1991 e nem cabe cogitar de sua adoção por analogia. É que o mal que acometeu a demandante não se aproxima da moléstia profissional e o texto legal não teve outro intuito senão proteger o trabalhador vitimado por acidente ou dano causado em razão de seu trabalho.
A reclamante, de outra parte, na fundamentação do pedido e nas razões recursais defende a nulidade da rescisão do contrato diante da farsa do exame demissional. Com efeito, como se vê a fls. 100, não se atendeu o propósito da lei, pois o atestado deveria ter presente o mal que afligia a empregada, revelado a sua empregadora. E causa perplexidade o que mais do que nunca justifica o pedido agora enfrentado ter a dispensa ocorrido logo após a comunicação da doença.
A Constituição veda a discriminação, como se lê no inciso XXXI do art. 7º: proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência . Se veda-se a discriminação na admissão, tem-se que a demissão determinada pelas mesmas razões assume natureza também discriminatória.
A Lei 9029, de 1995 cuidou expressamente do rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, assegurado o direito à readmissão, passível de substituição, a critério do ofendido, em remuneração dobrada de todo o período de afastamento.
De outra parte, como lembrou a juíza Wilma Nogueira Vaz da Silva o inciso IV do artigo 3º da Constituição consagra o princípio que veda a discriminação.
Não é tudo. A Convenção 159 da OIT, cujo texto foi aprovado através do Decreto Legislativo 51, de 25 de agosto de 1989 e ratificada em 18 de maio do mesmo ano, promulgada pelo Decreto 129 de 22 de maio que integra nosso ordenamento jurídico, cuida da reabilitação de pessoa deficiente, conceituada como tal aquela cuja possibilidade de obter e conservar um emprego adequado de nele progredir fique substancialmente reduzida por causa de uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente reconhecida. A Recomendação 168 da OIT que a complementa, como ensina Arion Sayão Romita, estabelece que os deficientes devem dispor de igualdade de tratamento e de oportunidades, Relativamente ao acesso, conservação e promoção em um emprego.
A discriminação evidencia-se com o atestado extremamente simplório produzido nas dependências do recorrido.
A indenização compensatória não foi pleiteada.
Diante do exposto acolho o pedido para determinar a reintegração da reclamante em seu emprego, com o pagamento dos salários e demais suplementos contratuais devidos, desde o afastamento, como repousos, férias, 13º salários, com reflexos na conta vinculada ao FGTS.
Inconformada, recorre de revista a Reclamada, sustentado, em síntese, em suas razões recursais, que a Reclamante não era detentora de qualquer estabilidade, podendo ser dispensada imotivadamente. Aduz que foram descumpridas as exigências contidas no art. 118 da Lei nº 8.213/91 e decreto regulamentador, tendo em vista não haver reconhecimento da doença profissional. Assevera que no exame demissional não poderia ser constatado qualquer moléstia que não decorresse da atividade laborativa do Empregado, sob pena de violar a sua intimidade. Diz que não se aplica ao caso a Lei nº 9.029/95, e a Reclamante não se respaldou legalmente a fim de ver garantida a sua reintegração. Afirma, por fim, que a Reclamante só não poderia ser dispensada sem justo motivo se o contrato estivesse suspenso, nos termos do art. 476 da CLT. Indica violação dos arts. 444 da CLT, 7º, I, e 5º, II, da Constituição Federal e 460 do CPC. Transcreve arestos para o confronto de teses.
Ressalta-se de plano a ausência de prequestionamento da matéria à luz dos arts. 444 e 476 da CLT e 7º, I, da Constituição, na medida em que o Tribunal Regional não emitiu qualquer pronunciamento sobre o tema a atrair, à espécie, o teor da Súmula nº 297 do TST. O art. 118 da Lei nº 8.213/91 é impertinente ao caso, pois restou expressamente consignado no acórdão revisando não se tratar a hipótese dos autos de moléstia profissional.
A alegação da Recorrente de não aplicação da Lei nº 9.029/95, ao caso, circunda o aspecto fático-probatório consistente nos autos, sendo o reexame vedado nesta instância processual, a teor da Súmula nº 126 do TST.
Não se pode visualizar a indigitada ofensa ao art. 460 do CPC, visto que, ao contrário do que afirma a Recorrente, o Tribunal Regional decidiu dentro dos limites da lide, registrando, claramente, no acórdão revisando, a existência de pedido apenas da reintegração no emprego e seus consectários, desaparelhado de postulação alternativa consistente em indenização (fl. 440), sendo a reintegração o que foi deferido.
Impossível cogitar, ainda, da indicada violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, porquanto o STF já se pronunciou no sentido de só ser possível tal ofensa por via reflexa (Súmula nº 636 do STF).
Do dissenso pretoriano, verifica-se que o primeiro aresto à fl. 479 é convergente com a tese do Tribunal Regional, na medida em que restou expressamente consignado no acórdão revisando não ter o art. 118 da Lei nº 8.213/91 aplicação ao caso, por não se tratar de moléstia profissional, conforme tese do referido paradigma. O primeiro modelo transcrito à fl. 481 é inespecífico para efeitos da Súmula nº 296, I, pois espelha tese no sentido da falta de amparo legal, e não lacuna da lei, para reintegração no emprego quando o Reclamante é portador do vírus da AIDS, podendo, neste caso, o empregador usar de seu poder potestativo de demitir sem justa causa, situação diversa da dos autos em que há abuso do retrocitado poder.
Os demais arestos, carreados às fls. 479 e 482, desservem ao fim colimado porque não indicam fonte de publicação ou foi juntada cópia autenticada do inteiro teor da decisão, conforme exigência preconizada na Súmula nº 337, I, a, do TST.
NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tema.
1.2. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, às fls. 442-443, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamante, modificando a Sentença que não reconhecera a ocorrência de dano moral. Eis os fundamentos, verbis :
O inciso X do artigo 5º da Constituição Federal diz respeito: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Primeiramente, induvidoso que a reclamada sabia do estado de saúde da reclamante, a teor do doc. De fl. 102, bem assim, como fundamentado na sentença, a existência da possibilidade de dispensa anterior à comunicação da enfermidade. Ou seja, havia a intenção preexistente da reclamada em rescindir o contrato de trabalho.
Em segundo, ainda reconhecido pela sentença, a evidente preocupação da reclamante de ver-se alijada do seguro saúde, e por conseguinte, tendo que, se pudesse, arcar com as despesas de hospital, medicamentos e outras, bom como as dificuldades de obtenção de novo emprego.
Ora, não poderia a reclamada ser tão insensível a ponto de perpetrar apressadamente a dispensa da autora, inclusive com indenização do aviso prévio, isto na data em que teve ciência das reais condições da reclamante. A toda evidência, a dispensa decorreu do estado doentio da autora.
Tem feição desumana, imoral até, a dispensa do trabalhador em tais condições, sendo cediço que o portador de câncer está, a priori , quase condenado à morte, porquanto, mesmo após cirurgia reparadora, como no caso, é possível o agravamento da doença, possibilidade agravada pelo abalo psíquico decorrente da situação de desemprego. A manutenção do seguro saúde por apenas um mês é mero paliativo, não podendo ser invocado como justificativa ou atenuante para a dispensa, alegando-se dificuldade financeiras, como informa a sentença, se considerarmos o porte da reclamada.
O dano moral não precisa ser provado, vez que de ordem absolutamente pessoal. Assim, com propriedade a lição de Jorge Pinheiro Castelo (Revista LTr, v. 59-4, p. 488):
Assim, não se pode negar a existência de prejuízo moral à reclamante, portadora de grave enfermidade, ao ser despedida da forma como o foi, ofertando-se-lhe a quimera de um mês de seguro saúde. Data venia, é primário dizer-se apenas, como na respeitável sentença, da angústia que certamente afligiu a autora ... o que, de resto, seria suficiente a caracterizar o dano, naquelas condições.
Do exposto, é credora a reclamante de reparação compensatória pela dor moral sofrida. A reparação, nestes casos, não pode fugir dos parâmetros razoáveis, sob pena de se promover o enriquecimento ilícito da parte postulante. Outrossim, resta a necessidade de punição exemplar, cujo objetivo é inibir a reiteração de atos idênticos, a relegar ao desamparo portadores de graves males, tais como no presente caso, sem a necessária e exemplar reprimenda.
O ressarcimento moral não se confunde com o valor material, pois aquele não é uma equivalência material entre a lesão e o ressarcimento pecuniário, mas uma compensação pela dor moral.
Condeno pois a reclamada a reparar o dano moral infligido à autora, como postulado na exordial, em valor que ora arbitro em cinquenta por cento do total da condenação referente ao período de afastamento, igualmente atualizado e corrigido, conforme os demais créditos.
[...]
Logo, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.
[...]
Brasília, 1º de outubro de 2008.
MINISTRO WALMIR OLIVEIRA DA COSTA.
Disponível em < >. Acesso em 28/05/09.

a) o princípio "in dubio pro operario", que aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória;
d) o princípio da primazia da realidade, em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não correspondente à realidade; (SÜSSEKIND, 2005, p. 88).

Os dois valores da liberdade e da igualdade remetem um ao outro no pensamento político e na história. Ambos se enraízam na consideração do homem como pessoa. Ambos pertencem à determinação do conceito de pessoa humana, como ser que se distingue de todos os outros seres vivos. Liberdade indica um estado; igualdade, uma relação. O homem como pessoa – ou para ser considerado como pessoa – deve ser, enquanto indivíduo em sua singularidade, livre; enquanto ser social, deve estar com os demais indivíduos numa relação de igualdade.
Liberté ET égalité. A Fraternité pertence a uma outra linguagem, mais religiosa que política. Igualdade é frequentemente substituída por Justiça no binômio Justiça e Liberdade. Mas, nesse binômio, Justiça precede Liberdade. Somente porque soa melhor? A precedência de uma sobre a outra também depende do contexto histórico. As vítimas de um poder opressivo pedem, antes de mais nada, a liberdade. Diante de um poder arbitrário, pedem justiça. Diante de um poder despótico, que seja ao mesmo tempo opressivo e arbitrário, a exigência de liberdade não pode se separar da exigência da justiça.
Afirmar a liberdade e a igualdade como valores significa que elas são, respectivamente, um estado do indivíduo e uma relação entre indivíduos desejáveis de modo geral. Os homens preferem ser livres a serem escravos. Preferem ser tratados de modo justo e não injusto. [...](BOBBIO, 1997, p. 7).

CONCEITO ANALÍTICO – crime é ação típica (tipicidade), antijurídica ou ilícita (ilicitude) e culpável (culpabilidade).
FATO TÍPICO
- conduta (dolosa/culposa, omissiva/comissiva);
- resultado;
- nexo de causalidade;
- tipicidade (formal e conglobante).
ANTIJURÍDICO
Obs.: quando o agente não atua em:
- estado de necessidade;
- legítima defesa;
- estrito cumprimento de dever legal;
- exercício regular de direito.
Quando não houver o consentimento do ofendido como causa supra-legal de exclusão da ilicitude.
CULPÁVEL
- imputabilidade;
- potencial consciência sobre a ilicitude do fato;
- exigibilidade de conduta diversa.
(GRECO, 2004).

Teorias absolutas ou retributivas da pena
Kant considera que o réu deve ser punido pela única razão de haver delinquido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade.
Hegel: ”a pena é a negação da negação do Direito”. É um pensamento jurídico e dialético. Há um restabelecimento da vontade geral.

Teorias relativas ou preventivas da pena
A pena não visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prática.
Prevenção Geral – Bentham, Beccaria, Filangieri, Schopenhauer e Feuerbach (autor da “teoria da coação psicológica” – a pena é uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos).
Fundamenta-se na intimidação pelo medo e na ponderação da racionalidade do homem (motivação para não cometer delitos). A teoria não demonstra os efeitos proclamados. Roxin: “cada delito já é, pelo fato de existir, uma prova contra a eficácia da prevenção geral”.
Empiricamente há o problema do conhecimento da norma jurídica – nem todo o cidadão, para se comportar em conformidade com o Direito, conhece ou entende a lei; a motivação do destinatário das normas – pressupõe-se que o sujeito avalie as vantagens e desvantagens de sua ação, e desista de cometer um crime porque não vale a pena praticá-lo; idoneidade dos meios preventivos.
Prevenção especial – não busca a intimidação de grupos sociais, nem a retribuição do fato praticado. Visa impedir que o indivíduo que delinquiu volte a transgredir as normas. Haveria ineficácia na situação em que o delinquente não necessite de intimidação ou reeducação por não haver probabilidade de reincidência, levando à impunidade.

Teoria mista ou unificadora da pena
Tenta agrupar os conceitos dos fins da pena, unificando as teorias absolutas e relativas. Atribui ao Direito Penal uma função de proteção à sociedade. Aceita a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A crítica a esse pensamento: os efeitos de cada teoria não se suprimem entre si, mas, ao contrário, multiplicam-se.

Teoria da prevenção geral positiva
Prevenção geral positiva fundamentadora – Welzel e Jakobs – A proteção de bens jurídicos constitui somente uma função de prevenção negativa. A mais importante missão do Direito Penal é de natureza ético-social.
Prevenção geral positiva limitadora – deve se expressar com sentido limitador do poder de punir do Estado. O Direito Penal é um meio a mais de controle social.
(BITTENCOURT, 2009, p. 83-105, resumido).

a. Não se verificou o atendimento ao princípio da DUPLA QUALIDADE, nem ao princípio da RETRIBUIÇÃO PESSOAL DIFERENCIADA;
b. O parágrafo único do art. 442 da CLT não autoriza a intermediação de mão-de-obra por cooperativa;
c. Não se podem considerar profissionais autônomos: recepcionistas, atendentes, auxiliares de lavanderia, auxiliares de enfermagem, técnicos de enfermagem;
d. A Terceirização de serviços pode acontecer nas atividades-meio, em vigilância e limpeza, e na atividade-fim em caráter temporário (Enunciado 331 do TST). Não sendo realizada dessa forma, não se caracteriza uma Terceirização legalmente aceita. As atividades das cooperativas são realizadas na atividade-fim da Tomadora em caráter permanente;
e. Estão presentes características da relação de emprego: subordinação, pessoalidade, não-eventualidade e salário (art. 3º da CLT);
f. Há somente dois (2) funcionários registrados num hospital que possui pronto-socorro, departamento jurídico, alas para internação, seguranças, várias recepções;
g. São utilizados mais de 200 (duzentos) trabalhadores de forma permanente, conforme informações dos prepostos da empresa.

Abaixo o Voto Relator
RITO SUMARÍSSIMO - RECURSO ORDINÁRIO
1º Recorrente : HOSPITAL
2º Recorrente : ULPIANO SAÚDE – cooperativa de trabalho para profissionais em serviços de saúde
Recorrido : PACÚVIO
Origem : 1ª Vara do Trabalho

RITO SUMARÍSSIMO. Recurso ordinário. Contrato de trabalho. Cooperativa. O que legitima a terceirização ou a atividade de cooperados é a necessidade transitória, em caráter excepcional, de mão-de-obra ou a atuação em setor não essencial (atividade meio) da tomadora de serviço, em atividade acessória ou especializada. Ainda, a existência das condições previstas nos artigos 3º e 4º, item X, e demais disposições da Lei n.º 5.764/72. Na hipótese, o reclamante como auxiliar de enfermagem, trabalhou em atividade fim para o "tomador". Houve continuidade, pessoalidade, subordinação e salário. Estão presentes os pressupostos do art. 3º da CLT. II – Sócio cooperado. A formalidade rigorosa adotada apenas encobre o verdadeiro contrato de trabalho. Aplicação do art. 9º da CLT. Matéria de ordem pública. Eventual declaração de vontade do próprio trabalhador, não é suficiente para elidir o ajuste. Ademais não há prova de alegada participação nos lucros. Marchandage. Precedentes.

Recurso ordinário do Hospital.
[...]
Contrato de Trabalho
Tanto as alegações das partes como o elenco probatório coligido põe de manifesto, com clareza ímpar, que se fazem presentes, na espécie, os pressupostos e requisitos do art. 3º, da CLT. Sobretudo, e principalmente, a subordinação jurídica.
A atividade exercida pelo ora recorrido, ex-empregado, como auxiliar de enfermagem, dizia respeito à satisfação dos objetivos essenciais do Hospital co-reclamado, ora recorrente.
A prova produzida não indica que o recorrido tinha qualquer "participação" nos lucros das cooperativas, e na forma examinada pela sentença, a cooperativa não oferecia qualquer benefícios aos seus cooperados.
As declarações feitas em audiência, e o próprio trabalho, evidenciam que a destinação da atividade prestada pelo recorrido era e foi, sempre, em favor do ora recorrente, cujo quadro de enfermagem, aliás, era integralmente formado por trabalhadores oriundos de cooperativas.
Estão presentes, assim, os requisitos do art. 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, para a configuração do contrato de trabalho.
A formalidade adotada não é suficiente para elidir a existência de verdadeira relação de emprego, aplicando-se o art. 9º, do mesmo diploma consolidado.
A subordinação jurídica resulta de todos os elementos constantes dos autos e acima referidos, resultando irrelevante o fato de o Dr., mencionado pelo reclamante e por sua testemunha, ser ou não sócio do hospital. A figura da "gestora" ou "gestor", tampouco descaracteriza o contrato de trabalho. As bem elaboradas formalidades não escondem a existência do contrato-realidade. A declaração de vontade do trabalhador não produz os efeitos pretendidos em face da natureza do dispositivo, de ordem pública, cogente, de aplicação imperativa.
Da terceirização
Cumpre distinguir corretamente a terceirização, como forma legítima de desconcentração da produção, com a execução de serviços especializados por outra empresa, não correlatos à atividade que encerra o fim social da tomadora de serviços, da marchandage.
A terceirização é a desconcentração da produção, onde determinada empresa busca fornecimento/execução de serviços especializados em outra empresa, tida como prestadora de serviços.
A terceirização é lícita quando realizada nas atividades-meio da empresa tomadora de serviços (Súmula n.º 331, TST), sendo que à prestadora de serviços caberá a responsabilidade de contratar, assalariar os trabalhadores e dirigir a prestação laboral (CLT, art. 2º caput), devendo tal responsabilidade constar expressamente no contrato de prestação de serviço, firmado entre as duas empresas: prestadora e a tomadora de serviços.
A meta da terceirização pela empresa tomadora é a redução do quadro de empregados, consequentemente dos gastos com salários, encargos sociais e espaço físico; aumento da produção com melhor qualidade e melhor preço.
Com a terceirização das atividades de apoio (atividade-meio), ocorre uma concentração nas atividades essenciais (atividade-fim) gerando aumento da produção e diminuição de custos e tempo, ou seja, maior produção e menos tempo.
E o contrato de prestação de serviços (ou utilização de "cooperados"), para ser legítimo, diz respeito essencialmente à satisfação de necessidade transitória da assim chamada tomadora dos serviços, ainda que dizendo respeito à atividade considerada como fim social da referida tomadora. Vale dizer: curto período de tempo, mediante comprovação da excepcional necessidade de mão-de-obra para a realização dos objetivos.
Já a marchandage representa a contratação pelo empregador, de um terceiro ou intermediário, o qual será responsável pela contratação dos serviços de que necessita o empregador, como se fosse o tomador de serviço. O objetivo da marchandage é burlar a legislação, mascarando as relações trabalhistas.
É unânime a repulsa da marchandage, em face de o abuso do intermediário entre a oferta e a procura constituir, em matéria de trabalho, nocividade maior que em qualquer outra parte porque o seu benefício afeta uma renda de caráter alimentar, qual seja o salário. A maior queixa provém precisamente disto: o lucro do intermediário nada mais é que uma retirada antecipada sobre o salário (Scelle).
Os princípios constitucionais consagram, protegem e erigem não somente a dignidade do trabalhador e a finalidade social do trabalho, como também reconhecem que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano, objetivando, entre outros desideratos, a redução da desigualdade social e a busca do pleno emprego. Art. 1º/III/IV e art. 170 da CF/88.
A ilicitude, na marchandage, resulta clara, pois atenta contra a ordem pública e contraria normas imperativas vigentes. O contratante da mão—de-obra busca o fim objetivado, qual seja, realização do trabalho sem a assunção das responsabilidades das relações no termos da CLT. A prática interfere na liberdade do trabalho e impede a integração na empresa, que se apropria e beneficia com os frutos de sua atividade, solapando o equilíbrio das relações trabalhistas.
A terceirização (que é, de certo modo, flexibilização também), consiste, portanto, na transferência para terceiros de parte das atividades empresariais, com o evidente objetivo de redução de custos da produção. O que ocorreu, na espécie.
A jurisprudência admitiu-a, porém, restringindo-a à atividade-meio da empresa tomadora de serviços. Todavia, a distinção entre atividade-meio e atividade-fim afigura-se não ser a única forma de considerar a terceirização.
A possibilidade de uma parcela da atividade empresarial ser transferida para a execução através de uma sociedade cooperativa nada mais é do que a terceirização dessa atividade, segundo Ney Frederico Cano Martins (LTr. 59/07-892).
Ademais, mesmo com a existência da possibilidade legal para o desenvolvimento da atividade-fim, é imperiosa a utilização de critério na verificação de eventual contrariedade aos demais dispositivos da CLT, ou, mesmo, de possível fraude.
Ordinariamente, o trabalho de curta duração e cuja especificidade exige conhecimentos especializados carateriza o verdadeiro associado de uma cooperativa de serviços. Se a prestação de serviço for demorada, estabelece-se o rodízio entre os associados (Eduardo Gabriel Saad).
Desse modo, a percuciente, circunstanciada e criteriosa análise da prova a que procedeu o r. julgado, em que assentou a jurídica conclusão, subsiste íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
[...]
Dispositivo
Do exposto, examinado o mais que dos autos consta, REJEITO as preliminares arguidas pelo hospital-recorrente e, no mérito NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Desembargador Relator

1. POMPONIUS – Há um (1) ano e três meses - auxiliar de limpeza - foi entrevistado por SÁLVIO - GAIO;
2. SÁLVIO – desde 08/2007, mesmo período em que é cooperado - alega ser a encarregado da limpeza, que entrevista possíveis futuros cooperados/contratados - GAIO;
3. JULIANO – Recepção – TECIUS;
4. MODESTINUS – desde 09/2006 - recepção – NEROCOOPER;
5. LÁCIA – desde 2006 – supervisora de enfermagem – possui empresa em seu nome que presta serviços ao Hospital;
6. DIOCLECIANO – desde 01/2009 – aux. de enfermagem – ULPIANO;
7. SILA – desde 09/2008 – atendente – NEROCOOPER;
8. CRASSO – seis (6) anos – supervisor do atendimento – NEROCOOPER;
9. PÚBLIUS – aux. de lavanderia – NEROCOOPER;
10. LÉPIDO – aux. de lavanderia – NEROCOOPER;
11. CERVÍDIO – aux. de lavanderia – NEROCOOPER;
12. ÁPIO – pretor – possui empresa em seu nome.

a. NEROCOOPER:
“4.1.) Poderá a contratante acompanhar os resultados dos serviços contratados e de comunicar ao Líder da NEROCOOPER qualquer comportamento inadequado dos cooperados...”;
b. ULPIANO:
“7.1 b) Manter um gestor de Atividades durante a prestação dos serviços.”

“Contrato de trabalho é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador) a quem fica juridicamente subordinada” (SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho - Vol. 1 / Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira. 22ª Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho . São Paulo: LTr, 2005. p. 268).

“O Direito do Trabalho acabou por consolidar a teoria consoante a qual a principal natureza da subordinação é a jurídica, centrada no modo como o trabalho é prestado. Decorre de um instrumento jurídico denominado contrato de trabalho, em face do qual o empregado não pode recusar o cumprimento de uma ordem do empregador, desde que ela esteja de acordo com suas atribuições contratuais.” (Mauad, Marcelo José Ladeira - Cooperativas de trabalho: sua relação com o direito do trabalho – 2 ed. Ver. e atual. - São Paulo: LTr, 2001. Pág. 136 )

O terceiro requisito é a dependência, que é a palavra empregada pelo art. 3.° da CLT. Na prática, entretanto, costuma-se empregar também a palavra subordinação, que é a mais exata. Subordinação vem do latim sub ordine, estar sob as ordens. Supondo-se que o contrato de trabalho fosse uma moeda. O empregado vê um lado da moeda como subordinação, enquanto o empregador enxerga o outro lado da moeda como poder de direção. A subordinação é o aspecto da relação de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto o poder de direção é a mesma acepção vista pelo lado do empregador. (MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 9ª ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009 p. 129).

Critério diferenciador é a intenção das partes quando da realização do contrato. Neste sentido, deve-se observar o objeto da prestação, se é promessa de mero exercício de uma atividade ou promessa de realização de um resultado. No primeiro caso, existe relação empregatícia, no segundo, não. (Sanseverino, Luisa Riva. Curso de Direito do Trabalho. Tradução de Elson Guimarães Gottchalk. São Paulo, LTr, 1976. p. 55 ).

a. NEROCOOPER COOPERATIVA INTEGRADA DE ATIVIDADES MÚLTIPLAS:
“2.1) Obriga-se a NEROCOOPER SÃO PAULO, através de seus cooperados autônomos, a prestar serviços descritos nos anexos.”
b. CÉSAR – COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE:
“O objeto contratual é a transferência da atividade acessória de apoio ao corpo de enfermagem da CONTRATANTE, desenvolvida por profissionais denominada auxiliares e técnicos de enfermagem à CONTRATADA, que se desenvolverá por seus sócio cooperados.
A CONTRATADA disponibilizará tantos quantos auxiliares e técnicos de enfermagem forem necessários à assistência dos enfermeiros da CONTRATANTE.
Do anexo 1- atividades a serem executadas: Enfermagem, Auxiliar de Enfermagem e técnicos de enfermagem.”
c. ULPIANO-SAÚDE – Cooperativa de Trabalho para Profissionais em Serviços de Saúde:
“O objeto do presente contrato é a prestação de serviços na área de saúde por profissionais associados da CONTRATADA.”